클라렌스 토머스 대법관은 1991년 조지 부시(아버지 부시) 대통령에 의해, 사직한 더굿 마샬 대법관 후임으로 임명되었다.
New Yorker에 발표된 아래의 논평은, 흑인이면서도 보수적인 입장을 대변해 온 토머스 대법관이 최근 연방대법원이 선고한 일련의 판결들, 총기보유권을 헌법적 권리로 인정한 판결과 낙태의 헌법적 권리성을 부정하고 Roe v. Wade 판결을 49년만에 번복한 판결 등에서 큰 영향을 미치는 등, 보수적인 연방대법원을 주도하고 있을 뿐 아니라, 그 파장이 어디까지 미칠지 우려된다는 취지의 논평이다.
클라렌스 토마스의 자기충족적 예언들
수십 년 동안, 토마스는 이 나라에 대해 심하게 비관주의적인 관점을 갖고 있었는데, 이는 수정 제14조에 대한 그 자신의 독해에 뿌리를 두고 있었다. 연방대법원의 최근 판결들 이후에, 그의 암흑향(Dystopia)은 우리의 현실이 되고 있다.
코리 로빈
2022. 7. 9.
번역: 김종서(2022.7.19)
출처: New Yorker, 2022. 7. 9, <https://www.newyorker.com/news/daily-comment/the-self-fulfilling-prophecies-of-clarence-thomas>
6월 24일 금요일에, 클라렌스 토머스 대법관은 그가 성인이 된 이후 전 생애 동안 추구해 왔던 무언가를, 즉 인정(recognition)을 획득했다. Roe v. Wade 판결을 번복하는 연방대법원 판결을 지지하는 의견을 쓴 토머스는, 대법원이 다음 조치로서, 반 세기 동안 가치를 인정받아왔던, “확실하게 잘못된” 선례들, 즉 피임에 대한 권리, 동성간 성행위의 권리 그리고 동성혼인의 권리를 확립한 선례들을 폐기하라고 권고했다. 텔레비전에서 그리고 인터넷을 통해 논평가들이 주목했다.
토머스가 법원에 대한 권리의 페이스메이커(pacesetter)이며, 처음에는 극단적으로 보이지만 결국에는 채택되는 견해들을 설계해 왔다는 것을 내부자들은 오래 전부터 알고 있었다. 몇 해 동안 토머스는, 범죄와 처벌의 문제들에 관해서, 안토닌 스칼리아 대법관을―심지어 때때로는 앤서니 케네디 대법관과 윌리엄 렝퀴스트 대법원장까지도― 오른쪽으로 견인했다. 선거자금에 관한 그의 의견은, 한때는 경솔한 탈규제로 보이기도 했지만, 지금은 다수를 지배하고 있다. 1997년에 토머스는 수정 제2조가 무기를 보유할 개인의 권리를 보호한다는 자신의 신념, 즉 11년 후 District of Columbia v. Heller 사건에서 대법원이 채택하게 될 과격한 의견의 신호를 보냈다. 3년 전 낙태와 출산 통제에 관한 동조의견에서 나왔던 토머스의 비범한 주장들은 대법원의 최근 낙태판결에서 각주 하나로 들어갈 길을 찾았다.
은밀한 잠행 끝에 성공을 거둔 이러한 실적에도 불구하고, 자유주의자들은 종종 토머스를 바보 아니면 배신자로, 웃음거리 아니면 꼭두각시로, 말을 할 줄 모르는 대법관으로 치부하곤 했다. 그 시대는 끝났다. 그러나 토머스의 중요성은 자유주의에 대한 대법원의 전쟁의 주장 역할(captaincy)을 훨씬 능가한다. 미국에서 가장 중요한 흑인 남성인 토머스는 또한, 급속하게 일상생활의 묘사가 되고 있는 인종, 권리 및 폭력에 대한 무서운 비전을 제시하는, 우리의 가장 병증적인(symptomatic) 공적 지식인이기도 하다. 그것은 더 이상 클라렌스 토머스의 대법원의 문제가 아니다. 점점 더 클라렌스 토머스의 미국의 문제가 되고 있다.
이 나라에서 다른 많은 것과도 같이 토머스의 비전의 거대함은 가장 작은 주장들에 달려 있다. 그것은 바로 전부 해 봐야 38단어로 된, 수정 제14조의 두 번째 문장에 나오는 두 개의 조항이다. 하나는 적법절차 조항인데, 토머스는 이 조항이 오독되어 왔다고 믿고 있다. 토머스가 보기에는, 그러한 오독은 국가에 묻어있는 오점이다―그래서 그것이 무너져야 할 이유이기도 하다.
주가 어떤 사람으로부터도 “법의 적정한 절차 없이는 생명, 자유 또는 재산”을 박탈하는 것을 금지하고 있는 적법절차 조항은, 피임, 동성간 성행위, 동성혼인 및 몇 주 전까지만 해도 헌법적 권리였던 낙태를 위한 토대이다. 어떤 사람들에게는, 그 조항이 어떤 것에 대한 적극적 권리를 내포하고 있다는 것이 이상하게 보일지도 모른다. 그건 단순히 주가 법률을 공포하고, 법률을 위반한 데 대해 처벌을 규정하며, 그러한 위반혐의자를 기소하고, 법원에서 그를 심판하라는 등등을 요구하고 있는 데 불과한 것 아닌가? 지금 일어나고 있듯이, 그것이 바로 토머스의 견해이다.
그러나 그 조항에 대한 두 번째의 더 포괄적인 해석이 있고, 그 해석은 일정한 권리들은 “자유”에 매우 본질적이어서, 즉 자유롭다는 것이 의미하는 것에 매우 근본적이어서, 필요불가결한 이유가 없이는 그러한 권리는 결코 제약될 수 없다고 간주한다. 주가 그 권리들을 박탈하기 전에, 그 “i”들에 점을 찍고 “t”들을 지우는 것으로는 충분하지 않다. 주는 그 권리를 전혀 박탈해서는 안 된다―주가 그렇게 해야 하는 경우가 아닌 한. 그런 권리들 중에 프라이버시가 있고, 여기서 피임 등등에 대한 권리들이 도출된다.
대부분의 자유주의자들과 보수주의자들은 이러한 두 번째 해석―이른바 “실체적 적법절차”―의 일정한 버전을 수용하지만, 그것이 어떤 권리들을 보호하는지에 관해서는 논쟁을 벌인다. 자유주의자들은 낙태를 말하고 보수주의자들은 총을 말한다. 토머스는 실체적 적법절차라는 사상 전체를 거부한다. Roe v. Wade 판결을 번복한 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization 판결의 동조의견에서 토머스는 실체적 적법절차를 “모순어법”(oxymoron)이며 “법적 허구”라고 부르고 있다. 적법절차 조항은 오직 “절차를 보증할” 뿐이다. 그는 그것은 “어떤 실체적 권리도 보장하지 않기” 때문에, “그것은 낙태의 권리도 보장하지 않는다”고 쓰고 있다. 똑같은 논리가 출산통제, 동성 간 성행위 및 동성 혼인에도 적용된다.
실체적 적법절차에 반대하는 토머스의 주장은 이론적인 것 이상이다. 대법원에 온지 두 번째 해에 연방주의자협회와 맨해턴 연구소에서 그가 했던 연설에서, 토머스는 적법절차 조항에 대한 광의의 독해를, “열거되지 않은” 권리들의 끝없이 팽창하는 목록과, 그리고 전통적인 권위를 손상시키고 관대함과 수동성의 문화를 창조해 온 자유주의적 “권리혁명”과 연결시켰다. 뉴딜과 함께 시작해서 1960년대 절정에 달한 그 혁명은 복지국가를 확립했고 형사법을 약화시켰으며 성적 자유를 선포했다. 그 결과는 인격적 방탕과 광범위한 무질서였다. 노동자들은 일할 동기를 잃어버린다. 남성들은 아내와 아이들을 버린다. 범죄자들은 거리를 배회하면서 군림한다.
오늘날, 좌파는, 성적 소수자들을 방어하고 감금국가(carceral state)를 해체하거나 사회 민주주의를 위해 싸워야 하는지에 관한 난제들에 스스로를 묶고 있다. 토머스에게는 이것이 동일한 전쟁의 세 가지 전선들이다. 사회적 타락과 가부장의 쇠퇴의 하향 나선을 뒤집기 위해서, 보수주의자들은 자유주의적인 권리문화를 없던 일로 해야 하며, 그 일은 실체적 적법절차의 열거되지 않은 권리들로 시작해야 한다.
토머스는 권리혁명이 흑인들을 특별히 심각하게 타격하여, 흑인 여성, 아이들 및 공동체가 그 보호와 교육을 위하여 필요로 하는 흑인 가부장을 파괴했다는 자신의 신념을 비밀로 했던 적이 없다. 그는 1985년에, “우리 인종의 구원”은 “흑인 남성들(black men)의 힘과 의지”에 달려 있다고 선언했다. 그러나 그의 할아버지가 그에게 말해주었듯이 복지는 “당신의 남성성을 빼앗아가 버린다.” 성적 자유는 남편들과 아버지들을 빼앗아가 버린다고, 그는 사바나에 있는 한 흑인 대학에서 학생들에게 말했다. 자유주의적인 형사사법 정책들은 아들들과 형제들을 빼앗아가 버린다. “우리의 고결한 판결들 때문에 고생할 사람들”은 흑인 거주지역에 살고 있는 사람들이라고, 그는 갱단 단원들의 권리를 옹호하는 자유주의적 법정의견에 대한 반대의견에서 쓰고 있다. 미국사회에서 그들의 취약한 지위 때문에, 흑인들은 자기기율과 공공의 힘의 원천인 엄격한 가부장적 권위를 가장 크게 요구하고 있다. 흑인 아버지들은 “아이들의 안전을 지키는 사자”이자 “그들의 평화를 위한 희생양”이 되어야 한다.
적법절차 조항의 오독이 흑인 남성들의 해체를 야기했다면, 수정 제14조의 다른 부분은 그들의 복권을 제공하고 있다. 토머스에게는 그가 수십 년 동안 재건하려고 노력해 왔던 모호하면서도 대체로 버려졌던 규정인 특권 또는 면책(privileges-or-immunities) 조항은, 그의 공동체와 이 나라 양자 모두의 부활을 약속한다.
특권 또는 면책 조항은 노예제와 해방을 둘러싼 투쟁에 그 뿌리를 두고 있다. 남북전쟁 이전에 많은 미국인들, 특히 남부의 노예주들은 권리장전은 오로지 연방정부에만 적용되며 주는 언론의 자유와 같은 기본적 권리들을 자유롭게 부정할 수 있도록 놔둔다고 주장했다. “어떤 주도 미합중국의 시민들의 특권 또는 면책을 침해할 법률을 제정하거나 집행해서는 안 된다”고 선언하고 있는 특권 또는 면책 조항으로써 수정 제14조의 기초자들은 국가 시민과 주 시민의 권리 사이의 구분을 폐지하기를 희망했다. 이제부터는 모든 미국인들, 특히 흑인미국인들도 연방정부에 의하여 보장될 근본적인 권리와 자유―“특권 또는 면책”―를 향유하게 될 것이었다. 프레데릭 더글러스는 “자신의 지역 문제를 통제할 각 주의 권리 같은 사상이 남아 있는” 동안에는, “인권에 대한 어떤 일반적 주장을 하더라도 실천적 가치는 조금도 있을 수 없다”고 선언했다.
설득력 있는 주장이지만 결코 받아들여지지 않았다. 재건시대(Reconstruction)와 그 이후의 기간 동안 일련의 사건들에서 대법원은 특권 또는 면책 조항의 의미의 요점을 발췌했는데, 이는 후일 활동가들과 법률가들이 흑인, 여성 및 동성애자들의 주장을 개진하기 위해서 평등보호 조항과 적법절차 조항에 의존하게끔 강제했다. 토머스는 이것이 중대한 실수였고, 특권 또는 면책에 관한 대법원의 선례들을 다시 돌아봐야 한다고 믿는다. 그 조항은 “우리에게 인종과 관련된 사건들뿐만 아니라, 헌법 전체와 헌법의 권리 보호 기획을 해석하기 위한 토대를 제공해” 준다고, 그는 쓰고 있다.
토머스도 당대의 자유주의자들이 옹호하는 권리 같은 뭔가를 상상한다고 우리가 생각하는 일이 없도록 하기 위해서, 그는 Saenz v. Roe (1999) 판결에서 특권 또는 면책 조항에 대한 자신의 해석이 좁은 범위의 권리들만 보호할 것임을 분명히 했다. 낙태는 그런 권리들 중의 하나가 아니며 동성혼인 역시 마찬가지다. 그러나 그는 무기를 보유할 권리는 포함시키는데, 그는 그 권리를 다른 모든 권리에 우선하는 권리로 본다. 토머스는 조셉 스토리 대법관을 인용하여, 무기를 보유할 권리를 “공화국의 자유의 여신상”이라고 부른다.
자유주의자들은 종종 낙태의 권리는 소중히 하지 않으면서 무기를 보유할 권리를 소중히 여기는 보수주의자들에 관하여, 사악하지는(perverse) 않다고 하더라도 뭔가 위선적인 것이 있다고 주장한다. 보수주의자들은 이에 대해 손쉬운 답변을 갖고 있다. 하나의 권리[무기를 보유할 권리―옮긴이]는 헌법에서, 즉 그 전통과 문언 모두에서 찾을 수 있지만 다른 하나[낙태의 권리―옮긴이]는 그렇지 않다는 것이다. 그것이 바로 사무엘 알리토 대법관이 Dobbs 판결에서, 그리고 뉴욕 주의 총기은닉소지법(concealed-carry act)의 일부를 무효화한 하루 전의 New York State Rifle & Pistol Association, Inc., et al. v. Bruen 판결의 동조의견에서 주장하고 있는 것이다.
그러나 자유에 대한 당대의 이해에 있어 신체의 자율성은 매우 근본적인 것이어서, 여성에게, 그들이 여성이라는 사실 이외에, 신체의 자율성을 부정할 이유를 상상하기는 어렵다. 동시에 총기에 대한 물신은, 알리토가 Bruen 판결의 동조의견의 말미에서 제시하고 있는 독해, 즉 미국의 백인 정착민들의 과거를 미국 교외의 백인들의 현재에 치환(transposition)해 놓은 것과 거의 마찬가지라고 볼 수 있을 것 같다.
“수정 제2조가 채택되었던 1791년에는, 경찰서도 없었고 많은 가족들은 고립된 농장이나 미개척지에 홀로 살았다. 이들 인민이 공격받는다면, 그들은 스스로 해결해야했다. … 유감스럽게 오늘날에도, 많은 미국인들이, 스스로를 보호할 수 없다면 자신들은 희생될 것이라고 두려워할 충분한 이유가 있다. 그러므로 오늘날에도 1791년에 못지 않게, 수정 제2조는 그렇게 할 인민의 권리를 보증한다.”
이 문장을 무기를 보유할 권리에 대한 토머스의 독해와 비교해 보는 것은 그럴만한 가치가 있다. 알리토는 수정 제2조는 적법절차 조항 때문에 주법을 넘어서 집행될 수 있다고 주장한다. 토머스는 자신의 정당화 근거를 특권 또는 면책 조항, 그리고 그 배경이 되는 노예제와 낙태에 대한 이야기에서 그 뿌리를 찾는다. 그것은 토머스를 알리토의 옛날 백인 개척민들로부터 해방할 뿐만 아니라 토머스로 하여금 노예주에 대하여 스스로 무장하는 흑인 노예들과, 짐 크로우로부터 자신의 가족들을 보호하는 해방흑인남성들(Black freedmen)의 역사를 불러낼 수 있도록 만든다. 대표적인 총기 사건인 McDonald v. Chicago (2010) 사건의 동조의견에서, 그는 다음과 같은 울림이 있는 이미지로 결론을 맺는다.
[1919년에] 한 남자가, 어린 시절, 그의 아버지가 어느 감옥에서 폭력가해자들을 격퇴하기 위하여 아침이 될 때까지 무장한 채 서 있던, 그 밤을 떠올렸다. … 그 경험은 그에게 위협에 맞서는 것으로부터 오는 “‘무력함의, 그러나 해방의 가능성’의” 느낌을 남겼다.
토머스는 Bruen 사건에서 이 이야기의 일부를 말한다. 그는 로저 태니 대법원장이, ―노예화되었건 해방되었건 흑인들은 미합중국의 시민이 아니라고 선언한 그 악명높은 Dred Scott 판결에서― “어디를 가든 무기를 보유하고 휴대할” 권리를 가지는 흑인 시민들을 생각하면서 표현했던 공포에, 한 문단을 할애한다. 트위터에서 조롱되고 오해되기도 했지만, 그 문단은 토머스가 McDonald 판결에서 이야기하고 있는, 남북전쟁전의 미국에서 백인들이 흑인 노예의 반란을 얼마나 두려워했는지에 대한 더 긴 이야기를 되풀이하고 있다. 선구적인 노예반란사의 저자인 공산주의자 Herbert Aptheker의 저작을 인용하면서 토머스는, 흑인 반란에 대한 백인의 두려움은 “아무리 과장해도 지나치지 않”을 것이라고 지적한다. 그런 두려움들이 재건시대에 “절정에 달했”고, 토머스는 McDonald 판결과 Bruen 판결에서 펼친 의견에서 거기에 훨씬 더 많은 관심을 쏟아붓는다.
사람들이 일반화된 타자(generalized other)에 의한 폭력을 두려워하기 때문에 총을 소지할 권리를 갖는다는 대법원의 주장에 도대체 합리적인 근거가 어떤 것이라도 있다면, 그것은 흑인의 무기와 흑인의 역사에 대한 토머스의 설명에 있다. Bruen 판결에서 4명의 총기 찬성의견 중에서 토머스의 의견은 폭력적인 적들과 정부의 무관심에 직면한 인민의 무장 자위(armed self-defense) 요구의 정당성에 관한 경험적 사례를 발견하게 되는 유일한 의견이다. 그는 짐 크로우 하에서 “정부가 자신을 부적절하게 보호하는 것을 목도하면서”, 흑인들은 백인 테러리스트들로부터 “스스로를 지키기 위해서” 무기를 들었다고 토머스는 쓰고 있다. 달리 말하자면, 총기에 관한 대법원의 태도를 이해할 수 있게 하는 유일한 역사는 인종전쟁의 역사이다.
대법관이 된 지 두 번째 해에 토머스는 자신이 “부적절하고 시대착오적이지만 자랑스럽고 당당”하다고 말했다. 거의 30년 후, 그는 모든 시대의 보수주의자들이 되고자 하는 것, 즉 시대착오적이고 부적절한 인물이 되었다.
토머스의 지도 하에 대법원은 이제 국가가 시민들에게 안전을 제공해 줄 수 있다는 어떤 희망도 없는, 비정상적 폭력과 최소 자유의 사회를 가정하고 있다. 알리토는 Bruen 판결의 동조의견에서, 토머스의 재건시대 역사를 전체 근대 미국으로 확장한다. “많은 사람들이 집 밖으로 나갈 때 치명적 폭력의 심각한 위험에 직면한다.” 재건시대의 흑인시민들처럼, 우리들 중 경찰이 우리를 보호해 주리라고 기대하는 사람은 거의 없다고 그는 주장한다. “경찰은 범죄활동에 사용하기 위하여 총을 획득하는 모든 사람을 무장해제할 수는 없고, 거의 2천만명에 달하는 [뉴욕] 주의 주민들에게 경호원 보호를 제공할 수도 없다”고 알리토는 쓰고 있다.
옛날이라면, 체계 자체의(systemic) 위험과 주의 무능력에 대한 알리토의 주장들은 산악 생존주의자(mountain survivalist)의 고함소리 정도로 치부되었을 것이다. 그러나 수십 년에 걸친 총기난사 후에, 경찰들이 당신을 지켜줄 수 없다는 그의 단언은 경찰들이 당신을 지켜주지 않을 것이라는 좌파의 경고의 귀결로 해석된다. 두 신념을 모두 그럴듯하게 만드는 것은, 토머스의 적지 않은 도움을 받아 미국이 그렇게 되어 버린 실패한 국가, 우익 대법원 그리고 양당으로부터 선출된 공직자들이다.
오늘날 체감되는 신체적 안전의 부재는 사회복지에 대한 수십 년에 걸친 전쟁의 극치이다. 기후변화, 경제적 불평등, 개인 채무, 투표권 및 여성의 권리들에 관하여 아무것도 하려 하지 않는 국가에 직면하여, 모든 인종, 성 및 신념에 걸친, 인구 중 점점 더 늘어나는 부분이, 자신과 자신의 가족을 보호하는 최상의 방법이 총을 구하는 것이라 결정한 것은 놀라운 일이 아니다. 스스로 자기 권리를 주장하는 사람들을 제외하고는 권리도 없고 자유도 없는 사회―이것이 언제나 토머스의 세계관이었다. 이제 많은 미국인들에게, 그것이 이용할 수 있는 유일한 세계관이다.
