[1일 논평]

 

물론 헌법은 낙태에 관해 아무것도 말하지 않는다

1787년 55명의 남자들이 만든 4천단어짜리 문서에는 그 절차에 대한 언급이 없다. 이게 사무엘 알리토에게는 놀라운 일인 모양이다.

질 르포르(Jill Lepore)

2022. 5. 4.

 

몇 개월 내에 미국의 약 절반 지역에 있는 여성들은 임신을 중단하기로 결정할 경우 법을 위반하게 될 지도 모른다. 이렇게 된 가장 큰 이유는, 연방대법관 사무엘 알리토(Samuel Alito)가 1787년에 55명의 남자들에 의해 만들어진 4천단어짜리 문서에, 낙태에 관해 거의 아무것도 쓰여있지 않다는 데 놀랐기 때문이다. 기본법을 설정하고 있는 그 문서에는, 공교롭게도, 임신, 자궁, 질, 태아, 태반, 월경혈, 유방 또는 모유에 관해서도 아무것도 없다. 그 문서에는 여성에 관하여 전혀 언급이 없다. 그 가장 당연한 결과로서, 그 문서에는―또는 그것이 쓰여진 상황에서는― 그 기초자들이 여성을, “우리 인민”(We the People)[미국 연방헌법 전문의 주어―옮긴이]이라는 구절이 포괄하는 정치공동체의 일부로서 상상했음을 시사하는 어떤 것도 없다. 헌법제정회의에 파견된 대표자들 중에 여성은 하나도 없었다. 각 주에서 헌법을 비준하는 회의에 참여했던 수백 명의 사람들 중에도 여성은 없었다. 여성 판사도 없었다. 여성 입법자도 없었다. 당시에, 여성은 공직에 취임할 수도 공직에 입후보할 수도 없었으며, 아주 잠깐 동안 뉴저지에서를 제외하고는 여성들은 투표권도 없었다. 법적으로, 대부분의 여성들은 사람으로 존재하지 않았다.

이런 사실들이 알리토에게는 놀라운 것처럼 보이기 때문에, 낙태는 금년 봄에는 적어도 20개 주에서는 범죄가 될 것 같다. “헌법은 낙태에 대해 언급하지 않으며, 그런 권리가 어떤 헌법 규정에 의해서 묵시적으로 보호되는 것도 아니다” 라고 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization의 연방대법원 다수의견의 유출 초안에서 알리토가 썼다. 폴리티코(Politico)가 월요일 밤에 공표한 판결 초안은 낙태를 합법화한 1973년 Roe v. Wade 판결을 번복하는 것이었다. 존 로버츠 대법원장은 유출에 대한 조사를 약속하면서도 그 초안의 진정성을 부정하지는 않았다. 보도에 따르면 5명의 대법관들―알리토, 브렛카바노프, 에이미 코니 바렛트, 클라렌스 토머스, 그리고 닐 고서치―이 초안에 찬성표를 던졌다. 스티븐 브라이어, 소냐 소토메이어와 엘리나 케이건이 반대할 것은 확실하다. 로버츠는 동조하지 않을 것 같다. 한 이론은, 누가 초안을 유출했든간에 그는 로버츠가 다수파로부터 이탈자를 충원하는 것을, 불가능하지는 않더라도 더욱 어렵게 만들려고 시도하고 있다는 것이다. 그러나, 물론, 이는 알 수 없는 일이다.

 

이 판결을 누구 유출했는가의 문제만큼이나 거의 완전히 불확실한 것은 그것을 지지하기 위하여 동원된 역사이다. 알리토의 의견은 기괴하고 빈약한 역사적 분석에 거의 전적으로 의존하고 있다. 그는 “헌법은 낙태를 할 권리에 관하여 명시적인 언급을 하지 않고 있고 따라서 헌법이 그런 권리를 보호한다고 주장하는 사람들은 그 권리가 어떻게든 헌법 문언에 내재되어 있음을 입증해야 한다”고 주장하고는, 이런 논평을 되풀이하고 있다. 그가 쓴 바에 따르면, Roe 판결은 “헌법 문언을 다루는 데 있어서 놀랄 만큼 허술(loose)”했으며 따라서 “그 판결은, 헌법에 언급되지 않은 낙태권이, 역시 헌법에 언급되지 않은 프라이버시권의 일부라고 판시했다”는 무엇보다도 큰 하나의 오류를 가지고 있다.

 

여성은 실제로 헌법에서 빠져 있다. 그것은 고쳐야 할 문제이지 추앙해야 할 선례가 아니다.

 

알리토는 수많은 18세기 문헌들을 인용한다. 그는 여성이 저술한 어떤 것도 인용하지 않는데 그것은 이용할 수 있는 것이 없어서가 아니다. 메리 울스톤크래프트는 1791년에 “여성의 권리 옹호”에서 “여성을 존중하는 법률들은 터무니없이 한 남자와 그의 아내를 단위로 삼고 있는데, 그 다음에는, 그저 남자를 책임능력이 있다고 여기는 손쉬운 변이에 의해서 여성은 그저 보잘것없는 것(cypher)으로 축소되어 버린다.” 여성은 그저 남성의 일부일 뿐이다. 여성 자신은 존재하는 것이 아니라, 울스톤크래프트가 썼듯이 오히려 여성은 “실체없는 존재”(non-entity)이다.

 

알리토는 역사 심사(history test)라고 알려진 일종의 추론을 따르면서, 하나의 권리가 헌법에 명시적으로 언급되지 않는다면, 그러면 그것은 “이 나라의 역사와 전통에 깊이 뿌리내렸다고” 입증될 수 있는 경우라야만 권리가 될 수 있다고 주장한다. 내가 주장해 왔듯이, 역사 심사는 헌법이 제정되던 당시에 참정권이 없었던 사람들, 또는 그 때 이후 참정권을 불완전하게 가졌던 사람들에게 불리하다. 낙태권(그리고 또한 그 밖의 많은 권리들)을 옹호하는 많은 주장들이 수정 제14조의 평등보호 및 적법절차 조항에 의거하고 있기 때문에, 이 나라의 두 번째 건국이라 할 1868년 수정 제14조의 비준 당시에 누가 참정권을 가졌는가의 문제는 특히 중요하다. 여기서도 역시 알리토는 낙태와 여성에 관하여 그렇게 거의 아무것도 발견하지 못하고는 당황해 하고 있다. 잭슨 여성건강기구측 변호인들과 미국역사학회가 서명한 것과 같은 법정조언자 의견서들을 언급하면서 알리토는 “피상고인들과 그들의 법정조언자들은 수정 제14조가 채택된 이후에는 낙태에 대한 헌법적 권리가 확립되었다는 것을 입증할 수 없었을 뿐만 아니라 20세기 후반부 이전에 낙태권의 존재를 지지하는 어떤 근거―주 헌법 규정, 법률, 법원판결, 저명 논문―도 찾아내지 못했다.”고 쓰고 있다.

 

그는 미시간 주의 공화당 상원의원이었던 제이콥 하워드(Jacob Howard)가 메릴랜드 주의 민주당 상원의원인 레버디 존슨(Reverdy Johnson)과 논쟁을 벌였던, 수정 제14조에 관한 논쟁에서 비롯된 미국 상원기록들을 참조할 수도 있었을 것이다. 하워드는 “법률에 의해 구속을 받게 될 사람들은 법률 제정에서 발언권을 가져야 한다”고 썼던 제임스 메디슨을 인용했다. 수정 제14조가 “사람”이라는 단어를 사용하고 있기 때문에, 이는 존슨을 끔직히 곤란하게 만들었다. 그는 하워드가 여성도 역시 사람으로 해석될 수 있다는 걸 시사하려고 했던 건지 알고 싶었다.

 

존슨: 남성 뿐만 아니라 여성도?

하워드: 메디슨은 여성에 관해서는 아무말도 하지 않고 있죠.

존슨: “사람들”이라고 했는데...

하워드: 나는 매디슨이 정치문제에 있어서조차도 일정한 영향을 미치는 자연법과 같은 그런 어떤 것이 있다는 것, 그리고 그 법에 의하면 여성들과 아이들은 남성들과 동등한 사람으로 여겨지지 않는다는 것을 당연시할 정도로 충분히 노련하고 충분히 지혜로웠다고 믿어요.

 

알리토는 1860년대의 법률서적에서 낙태권을 보증하는 것이 거의 없음을 발견하고는 충격받아서―충격받았다― 핵심을 놓치고 말았다. 즉 1860년대의 법률서적 중 어떤 것도 여성에게 뭔가를 보증하는 것은 거의 없었다는 것을. 왜냐 하면 통상적으로, 여성들은 여전히 사람이 아니었기 때문이다. 그 문제에 관해서는 태아도 사람이 아니기는 마찬가지였다.

 

혹시라도 내가 Roe 판결이 잘 논증된 것이었다고 생각하지는 않는다. 나는 루스 베이더 긴즈버그(Ruth Bader Ginsburg)의 초기 분석, 즉 그 권리의 근거를 프라이버시가 아니라 평등에서 찾았다면 더 안정된 접근이었을 것이라는 분석에 동의한다. 심지어 나는 낙태문제에 관하여 강경론자도 아니다. 나는 낙태가 도덕적으로 곤란하다고 본다. 그러나 낙태가 헌법적 권리라고 믿는 사람들이 “이 역사적 증거에 대한 설득력있는 답변을 갖고 있지 못하다”고 사무엘 알리토가 말할 때, 그는 그저 자신의 경험의 한계 외에는 아무것도 보여주지 못하고 있다. 19세기 노예폐지론자였던 사라 그림키(Sarah Grimké)가 과거에 갈파했듯이 “역사의 페이지에는 여성의 잘못들이 풍부하다.” 역사의 페이지에 여성의 권리들은 풍부하지 않다. 사람들에게 그들의 헌법적 권리를 부인하기 위하여 차별의 역사를 이용하는 것은 논리의 도착이고 정의의 배반이다. 연방대법원이 인종에 관한 민권법사건들에 대해 판결을 할 때 오로지 해방 이전에 쓰여진 법령들에만 의존하겠는가?

의견의 말미에서 알리토는 자기 자신과 연방대법원 양자 모두에게, 이 판결로써 그들이 여성들에게 참정권을 주고 있다며 축하를 보내고 있다. 그는 “우리의 판결은 … 낙태 문제의 양 측에 있는 여성들에게 여론에 영향을 주고, 입법자들에게 로비를 하며 투표하고 공직에 입후보함으로써 입법과정에 영향을 주려고 노력할 수 있도록 한다.”고 쓰고 있다. “여성들에게도 선거에 의한 권력 또는 정치적 권력이 없지 않다.” 맞다, 여성들에게 더 이상 선거에 의한 권력이 없지 않다. 그러나 알리토가 헌법과 헌법규정에 대한 자신의 분석의 근거로 삼고 있는 그 역사의 거의 전 기간 동안, 그들에게는 그 권력이 없었다. 그것을 깨닫는 데, 유출된 문서가 필요하지는 않다.