2

차별 범주들

유럽연합

포섭되는 쟁점들

유럽평의회

인종평등지침(2000/43/EC), 제2조 (2) (a)

고용평등지침(2000/78/EC), 제2조 (2) (a)항

성평등지침(개정) (2006/54/EC), 제2조 (1) (a)

성평등재화・서비스지침 (2004/113/EC), 제4조 (1) (a)

CJEU, C.356/12, Glatzel v. Freistaat Bayern, 2014

CJEU, C-267/12, Hay v. Credit agricole mutuel, 2013

CJEU, C-303/06, Coleman v. Attridge Law and Steve Law [GC], 2008

CJEU, C-267/06, Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen [GC], 2008

CJEU, C-423/04, Richards v. Secretary of State for Work and Pensions, 2006

CJEU, C-256/01, Allonby v. Accrington and Rossendale College, 2004

CJEU, C-13/94, P v. S and Cornwall County Council, 1996

직접차별

유럽인권협약, 제14조(차별의 금지)

유럽사회헌장, 제E조 (비차별)

ECtHR, Guberina v. Croatia, No. 23682/13, 2016

ECSR, CGIL v. Italy, Complaint No. 91/2013, 2015

ECtHR, Burden v. the United Kingdom [GC], No. 13378/05, 2008

인종평등지침(2000/43/EC), 제2조 (2) (b)

고용평등지침(2000/78/EC), 제2조 (2) (b)

성평등지침(개정) (2006/54/EC), 제2조 (1) (b)

성평등재화・서비스지침 (2004/113/EC), 제4조 (1) (b)

CJEU, C-83/14, “CHEZ Razpredelenie Bulgaria” AD v. Komisia za zashtita ot diskriminatsia [GC], 2015

CJEU, C-385/11, Elbal Moreno v. INSS and TGSS, 2012

CJEU, C-152/11, Odar v. Baxter Deutschland GmbH, 2012

간접차별

유럽인권협약, 제14조 (차별의 금지)

유럽사회헌장, 제E조 (비차별)

ECSR, AEH v. France, Complaint No. 81/2012, 2013

ECtHR, D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], No. 57325/00, 2007

CJEU, C-443/15, Parris v. Trinity College Dublin and Others, 2016.

다중차별 및 교차차별

ECtHR, Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal, No. 17484/15, 2017

ECtHR, S.A.S. v. France [GC], No. 43835/11, 2014

ECtHR, B.S. v. Spain, No. 47159/08, 2012.

인종평등지침(2000/43/EC), 제2조 (3) and (4)

고용평등지침(2000/78/EC), 제2조(3) and (4)

성평등재화・서비스지침 (2004/113/EC), 제4조 (3) and (4)

성평등지침(개정) (2006/54/EC), 제2조 (2) (a) and (b)

괴롭힘과

차별 지시

유럽인권협약, 제2조 (생명권), 제3조 (고문의 금지), 제9조 (종교의 자유), 제11조 (집회 및 결사의 자유), 제14조 (차별의 금지)

유럽사회헌장, 제E조 (비차별), 제26조 (일터에서 존엄에 대한 권리)

ECtHR, Đorđević v. Croatia, No. 41526/10, 2012

ECtHR, Catan and Others v. the Republic of Moldova and Russia [GC], Nos. 43370/04, 18454/06 and 8252/05, 2012

기본권 헌장, 제23조 (남성과 여성), 제24조 (아동), 제25조 (노인), 제26조 (장애인)

인종평등지침(2000/43/EC), 제5조

고용평등지침(2000/78/EC), 제7조

성평등지침(개정) (2006/54/EC), 제3조

성평등재화・서비스지침 (2004/113/EC), 제6조

인종주의, 외국인혐오 및 혐오범죄와의 투쟁 강화에 관한 유럽의회 결의 (2013/2543(RSP))

CJEU, C-173/13, Leone and Leone v. Garde des Sceaux, ministre de la Justice and Others, 17 July 2014

CJEU, C-407/98, Abrahamsson and Anderson v. Fogelqvist, 6 July 2000

CJEU, C-409/95, Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen, 1997

CJEU, C-450/93, Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, 1995

구체적 조치들

유럽인권협약, 제14조 (차별의 금지), 제12 의정서, 제1조 (차별의 일반적 금지)

유럽사회헌장 (개정), 제E조

ECtHR, Çam v. Turkey, No. 51500/08, 2016

ECtHR, Horváth and Kiss v. Hungary, No. 11146/11, 2013

ECSR, The Central Association of Carers in Finland v. Finland, No. 71/2011, 2012

인종주의, 외국인혐오 및 혐오범죄와의 투쟁 강화에 관한 유럽의회 결의 (2013/2543(RSP))

인종주의와 외국인혐오에 관한 평의회 기본 결정(2008/913/JHA)

피해자권리지침 (2012/29/EU)

혐오범죄/

혐오표현

ECtHR, Škorjanec v. Croatia, 25536/14, 2017

ECtHR, Halime Kiliç v. Turkey, No. 63034/11, 2016

ECtHR, Identoba and Others v. Georgia, No. 73235/12, 2015

ECtHR, M’Bala M’Bala v. France (dec.), No. 25239/13, 2015

ECtHR, Delfi AS v. Estonia [GC], No. 64569/09, 2015

ECtHR, Perinçek v. Switzerland [GC], No. 27510/08, 2015

ECtHR, Virabyan v. Armenia, No. 40094/05, 2012

핵심요점

차별은 한 개인이 ‘하나 또는 다중적인 보호되는 사유’를 근거로 하여 일정한 방식으로 불이익을 받는 상황을 정의한다.

차별금지원칙은 동일한 상황에 있는 개인들이나 사람들의 집단들이 다르게 대우받는 시나리오, 그리고 다른 상황에 있는 사람들이나 사람들의 집단들이 동일하게 대우받는 시나리오를 금지한다.

핵심요점

직접차별은 어떤 사람이 ‘보호되는 사유’(protected grounds)를 근거로 하여 덜 호의적으로 대우받을 때 존재한다.

덜 호의적인 대우는 유사한 상황에서, 피해자라고 주장하는 사람과 보호되는 속성(protected characteristic)을 보유하고 있지 않은 다른 사람 사이의 비교를 통하여 결정된다. 유럽연합사법재판소와 각국 법원들은 한 개인이 ‘보호되는 속성’을 보유하고 있는 다른 개인과의 관계(association) 때문에 덜 호의적으로 대우받는 경우인, 연계를 이유로 한 차별(discrimination by association )이라는 관념을 인정해왔다.

직접 차별은 다음과 같은 경우에 발생했을 것이다:

한 개인이 덜 호의적으로 대우받을 것;

유사한 상황에 있는 다른 사람들이 어떻게 대우받았거나 대우받을 것인지와 비교에 의하여;

그리고 이에 대한 이유가 ‘보호되는 사유’에 해당하는, 그들이 보유한 특정한 속성일 것.

사례: Wolfgang Glatzel v. Freistaat Bayern 사건에서, 신청인은 한쪽 눈의 불충분한 시력 때문에 대형수송차 운전면허를 거부당했다. 다른 범주의 운전자들과는 달리, 그는 그의 운전능력을 확인하는 추가적인 검사 후에 ‘예외적인 경우’에 운전면허를 획득할 가능성도 갖지 못했다.

유럽연합사법재판소는 두 범주의 운전자들의 상황은 비교할만한 것이 아니라고 인정했다. 특히 두 범주는 운전되는 차량의 크기, 수송되는 승객들의 수와 그에 따라 그러한 차량을 운전하는 데서부터 발생할 책임에 있어서 차이가 있었다. 관련된 차량의 속성들은 상이한 범주의 운전면허를 위한 상이한 조건들의 존재를 정당화했다. 따라서 대우에 있어서의 차이는 정당화되었고 유럽연합 기본권 헌장 제20조에 규정된 ‘법앞의 평등’에 대한 권리를 침해하지 않았다.

사례: P v. S and Cornwall County Council 사건에서, 원고는 자신이 사용자에 의하여 해고되었을 때 남성에서 여성으로의 성전환 수술을 받고 있었다. 유럽연합사법재판소는 해고는 불리한 대우를 구성한다고 인정했다. 관련된 비교대상에 관하여 유럽연합사법재판소는 ‘어떤 사람이 성전환수술을 받을 의도가 있거나 수술을 받았다는 것을 이유로 하여 해고되는 경우 그(녀)는 그가 성전환수술을 받기 전에 속한다고 여겨졌던 성의 사람들과 비교해서 불리하게 대우받는 것’이라고 판시했다. 이유에 관해서 보자면, 원고가 자신이 남자 또는 여자였다는 이유로 다르게 대우받았음이 증명될 수는 없었지만, 상이한 대우가 그녀의 성에 대한 개념과 관련되었음은 입증될 수 있었다.

사례: Frédéric Hay v. Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux-Sèvres 사건은 동성 파트너들에 대한 혼인혜택과 관련된 것이다. 분쟁 당시에 동성부부를 위한 혼인은 프랑스에서 불가능했지만 등록된 시민적 파트너관계는 이성부부와 동성부부 양자 모두에 대해 존재하고 있었다. 원고는 혼인을 하는 경우 종업원들에게 특별한 혜택을 제공하는 은행에 고용되었다. 원고는 동성 시민적 파트너관계를 시작한 후에 이 혜택을 신청했지만, 은행은 거부했다. 유럽연합사법재판소는 대우에 있어서 그러한 차이가 성적 지향을 근거로 한 차별에 해당하는지를 결정해야 했다. 유럽연합사법재판소는 상황들이 동일해야 할 필요는 없고 단지 비교할 만하기만 하면 되지만, 비교가능성은 관련된 혜택에 비추어서 평가되어야 하고 총체적이고 추상적인 방식으로 평가되어서는 안 된다는 점을 재확인했다. 유럽연합사법재판소는 혼인할 수 없고 따라서 시민적 파트너관계를 체결하게 되는 동성의 사람들은 혼인한 부부의 상황과 비교할 만한 상황에 있다는 점을 확립했다. 유럽연합사법재판소는 대우에서의 차이가 종업원의 혼인상의 신분에 근거를 두고 있고 명시적으로 그들의 성적 지향에 근거를 둔 것은 아니지만, 그것은 성적 지향을 이유로 한 직접 차별을 구성한다고 설명했다. 동성 종업원들은 혼인할 수 없었고 따라서 주장된 혜택을 획득하는 데 필요한 조건을 충족할 수 없었다.

사례: Allonby v. Accrington and Rossendale College 사건에서, 여성 강사가 상이한 고용계약하에서 상이한 보수 조건에 관하여 소송을 하였다. 원고가 최초에 강사로 고용되었던 대학은 그녀의 계약을 갱신하지 않았다. 후에 그녀는 교육기관에 강사를 공급하는 도급계약을 하는 회사에 의해 채용되었고 전에 있던 대학에 배치되어서 이전과 동일한 의무를 더 낮은 보수로 이행하게 되었다. 그녀는 대학에서 일하는 남성 강사들은 더 많은 보수를 받는다고 말하면서 성별을 근거로 한 차별이라고 주장했다. 보수에 있어서의 차이는 ‘단일한 원천’(동일한 사용자)의 탓으로 돌려질 수는 없었기 때문에, 유럽연합사법재판소는 대학에 의해 고용된 남성 강사들은 외부 회사에 의해 고용된 원고와 비교할 만한 상황에 있지 않다고 판시했다.

사례: Varnas v. Lithuania 사건에서, 재유치명령을 받은 수형자(prisoner on remand)가, 유죄판결을 받은 수형자들이 아내로부터 배우자 방문이 허용되는데 반하여 자신은 그러한 방문을 거부당했다는 소송을 제기하였다. 유럽인권재판소는 “유사한 지위”에 있을 것이라는 요건은 비교대상집단이 동일해야 한다는 의미는 아니라고 설명했다. 신청인의 상황이 유죄판결을 받은 수형자들의 상황과 완전히 유사한 것은 아니었다는 사실이 유럽인권협약 제14조의 적용을 배제하지는 않았다. 신청인은 상이한 대우를 받았던 다른 사람들과 상당히 유사한 상황에 있었다는 점을 증명해야 했다. 유럽인권재판소는 유럽인권협약 제8조와 관련하여 제14조 위반이라고 결론내리는 것으로 나아갔다.

사례: Burden v. the United Kingdom 사건에서는, 두 자매가 31년의 기간 동안 함께 거주해 왔었다. 그들은 공동으로 재산을 소유했고 각각은 그 유언에서 재산에 대한 각자의 지분을 다른 자매에게 남겼다. 신청인들은 혼인한 부부나 시민적 파트너 관계를 시작한 사람들과 달리 한 사람이 사망하면 다른 사람은 상속세를 납부해야 할 것이라는 소송을 제기했다. 유럽인권재판소는 형제들인 신청인들은 혼인을 했거나 시민적 파트너관계에 있는 동거 부부와 자신들을 비교할 수 없다고 인정했다. 혼인과 시민적 파트너관계는 계약상의 권리와 책임을 창출하기 위하여 자유롭게 그리고 의도적으로 시작된 특별한 관계들에 해당한다. 이와는 대조적으로 신청인들의 관계는 혈족관계에 근거를 둔 것이었고 따라서 근본적으로 상이한 것이었다.

사례: Carson v. the United Kingdom 사건에서, 신청인들은 국가가 해외에 살고 있는 퇴직자의 연금급여에 대하여 영국에 살고 있는 사람들과 동일한 증가분을 적용하지 않았다고 소송을 제기했다. 유럽인권재판소는 신청인들―영국이나 영국과 상호적인 사회보장협정을 체결한 국가에 살고 있지 않았다―은 영국에서 퇴직한 사람들과 유사한 지위에 있지 않다고 결론지었다. 이들 상이한 집단은 모두 국가보험 지불을 통하여 정부 세수에 기여했지만, 이것이 연금기금을 형성한 것이 아니라 오히려 공공지출의 다양한 측면의 재원이 되는 일반적인 공공세수를 형성했다. 나아가 증가분을 적용할 정부의 의무는 영국에서의 표준적인 생계비용의 상승에 대한 고려를 근거로 한 것이었다. 그러므로 신청인들은 이들 다른 집단들과 비교할만한 상황에 있지 않았고 따라서 차별적인 대우도 없었다.

사례: Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) v. Italy 사건에서, 유럽사회권위원회는 낙태 서비스 제공에 대하여 양심상의 이의를 제기하지 않은 개업의사들(medical practitioners)의 차별과 관련한 소송을 심사하였다. 그들은 업무부담, 과업배분, 경력 상승 기회와 건강 및 안전의 보호 측면에서 업무상 불이익을 받았다고 소송을 제기하였다. 위원회는 이의를 제기하지 않은 개업의사와 이의를 제기한 개업의사는 유사한 전문적 자격을 보유하고 동일한 전문분야에서 일했기 때문에 비교할만한 상황에 있다고 확인했다. 따라서 대우에서의 차이는 차별을 구성했다.

사례: Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen 사건에서, 등록된 동성 파트너의 사망 후에 원고는 사망한 파트너의 직장연금기획을 운영했던 회사에 대하여 ‘유족 연금’(survivor’s pension)을 청구하기를 원했다. 회사는 유족연금은 오로지 배우자에게만 지급될 수 있는데 원고는 사망자와 혼인하지 않았다는 것을 이유로 지급을 거절하였다. 유럽연합사법재판소는 연금지급 거절은 비호의적인 대우에 해당하며 이것은 비교대상인 ‘혼인한’ 부부에 비하여 덜 호의적인 것이라고 인정했다. 유럽연합사법재판소는 독일에서 ‘생애 파트너관계’ 제도는 많은 측면에서, 특히 국가연금기획과 관련하여, 생애 파트너들에게 배우자에 대한 것과 동일한 권리와 책임을 창출했다고 인정했다. 법원은 이 사건의 목적을 위하여 생애 파트너들은 배우자들과 유사한 상황에 있다는 점을 승인했다. 그런 다음 유럽연합사법재판소는 계속해서 이것은 성적 지향을 근거로 한 직접차별에 해당할 것이라고 판시하는 데까지 나아갔다. 따라서 그들이 혼인할 수 없었다는 사실은 그들의 성적 지향과 분리할 수 없는 것이었다.

사례: Richards v. Secretary of State for Work and Pensions 사건에서, 남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 원고는 영국에서 여성에 대한 연금지급가능연령인 60세 생일에 연금을 청구하기를 원했다. 그 당시에 Richards씨는 연금입법의 목적을 위하여 자신의 새로운 성을 승인받을 수 없었다. 정부는 원고가 유사한 상황에 있는 사람들과 비교할 때 불리한 대우를 받지는 않았다고 주장하면서 연금 지급을 거절했다. 정부에 따르면 원고는 연금입법의 목적상 “남자”로 여겨져야 했다. 유럽연합사법재판소는 관련된 국내법의 부재가 원고를 연금입법의 조건을 실현할 수 없도록 만들었다는 점을 주목했다. 유럽연합사법재판소는 국내법을 준수하여 남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 사람은, 그녀가 국내법에 따라 여성으로 인정되었다면 그녀가 받을 자격이 있게 될 연금을 거절당할 수 없다고 인정했다.

사례: S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law 사건에서, 한 어머니가 그녀의 아들이 장애가 있다는 이유 때문에 자신이 일터에서 불리한 대우를 받았다고 주장했다. 그녀 아들의 장애때문에 이따금 그녀는 지각을 할 수밖에 없었고 휴가도 아들의 필요에 따라 일정을 잡도록 요구해야 했다. 원고의 요구들은 거부되었고 그녀는 자기 아들의 상태에 관한 모욕적인 언급을 들었을 뿐 아니라 해고의 위협까지 받았다. 유럽연합사법재판소는 유사한 지위에 있으면서 아이들이 있는 동료들을 비교대상으로 고려했는데, 그들은 요구될 때에는 유연성을 부여받았음을 인정했다. 또한 재판소는 이것이 아동의 장애를 이유로 한 차별과 괴롭힘에 해당한다는 점을 인정하였다.

사례: Guberina v. Croatia 사건(5.4절에서 논함)에서, 유럽인권재판소는 제14조는 어떤 개인이 다른 사람의 보호되는 속성을 근거로 하여 덜 호의적으로 대우받는 경우도 포괄한다고 강조했다. 재판소는 아이의 장애를 이유로 한 신청인에 대한 차별적 대우는 장애를 근거로 한 차별의 한 형태임을 인정했다.

사례: Weller v. Hungary 사건에서는, 어떤 루마니아 여성이 자신이 헝가리 시민이 아니라는 이유 때문에 출산 후에 지급될 모성수당을 주장할 자격이 없었다. 그 혜택은 어머니에게만 지급되는 것이었기 때문에, 그녀의 헝가리인 남편 역시 자격이 없었다. 유럽인권재판소는 입양한 남성 부모나 남성 후견인은 그 혜택을 받을 자격이 있는 반면에 자연적 부는 자격이 없었기 때문에, 그가 (성별이 아니라) 아버지임(fatherhood)을 근거로 하여 차별을 받았다고 인정했다. 또한 아버지에게 그 수당 지급이 거절된 점 때문에 차별을 받았다고 주장하는 아이들 역시 소송을 제기했는데, 유럽인권재판소는 이 소송도 인정했다. 따라서 아이들은 그들의 아버지의 신분을 이유로 하여 차별을 받았던 것이다.

사례: 폴란드에서 성적 지향을 사유로 한, 연계를 이유로 한 차별을 다룬 최초의 사건은 상점 안전 요원으로 일했던 종업원과 관련된 것이다. 그는 평등행진에 참여했는데, 행진 장면 일부가 텔레비전에 등장했다. 방송 후에 원고는 해고통지를 받았는데, 그의 사용자는 자신은 ‘동성애자가 자기 회사를 위해 일하는 것을 상상도 할 수 없다’고 진술했다. 폴란드법원은 피해자가 일정한 보호되는 속성을 갖고 있는지 여부와 관계없이 차별이 발생할 수 있다고 판단했다. 따라서 원고의 성적 지향은 무관한 것이었다. 나아가 법원은 원고가 성적 소수자(LGBT) 공동체와 관련된 행진에 참여했다는 것을 근거로 하여 차별을 받았다고도 인정했다. 법원은 연계를 이유로 한 차별이 발생했음을 확인했고 원고에게 손해배상을 인정하였다.

핵심요점

간접차별은, 외관상 중립적인 규칙이 어떤 사람이나 동일한 속성을 공유하는 어떤 집단에게 불이익을 줄 때 발생한다.

비교대상 집단과 비교할 때 한 집단이 어떤 결정에 의해 불이익을 받는다는 점이 증명되어야 한다.

간접차별의 요소들은 다음과 같다:

중립적인 규칙, 기준 또는 관행이,

유사한 상황에 있는 다른 사람들과 비교할 때

‘보호되는 사유’에 의해 정의되는 어떤 집단에 상당히 더 부정적인 방식으로 영향을 미칠 것

사례: Isabel Elbal Moreno v. Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social 사건에서, 원고는 18년 동안 주당 4시간씩 파트타임으로 일해왔다. 관련 규정에 따르면 연금―이미 비례적으로 더 낮은 것이었다―을 받기위하여 파트타임 노동자는 전일제 노동자보다 더 긴 기간 동안 기여금을 납부해야 했다. 송부법원이 주당 4시간 파트타임 계약을 근거로 하여 설명한 바에 따르면, 원고는 한 달에 112.93유로의 연금 수급권을 부여해 줄 최소기간인 15년을 채우기 위해서는 100년 동안 일해야 한다. 유럽연합사법재판소는 관련 규정들이 장기간 파트타임으로 일해 온 파트타임 노동자들을 불리한 지위에 빠뜨린다고 판시했다. 실제로 그런 입법은 그런 노동자들이 퇴직연금을 수령할 어떤 가능성도 배제하고 있다. 스페인에서 파트타임 노동자의 적어도 80% 이상이 여성임을 고려하면 이 규칙의 효과는 남성들과 비교하여 여성들에게 불균형적으로 영향을 미치는 것이었다. 따라서 그것은 간접차별을 구성했다.

사례: D. H. and Others v. the Czech Republic 사건에서는, 특별한 교육적 요구를 가진 아이들을 위해 설계된 특별학교에 입학해야 할지를 결정하기 위하여 학생들의 지적 능력을 확정할 목적으로 일련의 시험들이 사용되었다. 특별학교 배정이 고려되었던 모든 학생들에게 동일한 시험이 적용되었다. 유럽인권재판소는 그 시험들이 왜곡될 위험이 있고 그 결과가 시험에 참여한 집시(Roma) 아동들의 특질들과 특별한 속성들에 비추어 분석되지 않을 위험이 있다고 판단했다. 특히 집시 아동들의 교육적 배경(취학전 교육의 부재), 일부 아이들의 체코어 구사능력 결여와 시험상황에 대한 비친숙성이 고려되지 않았다. 그 결과 집시학생들은 본질적으로 그 시험에서 나쁜 결과를 얻을 가능성이 더 컸고―실제로도 그러했다― 집시 아동들의 50 내지 90%가 주류 교육체계 밖에서 교육받는 결과를 초래했다. 유럽인권재판소는 이것은 간접차별의 경우라고 인정했다.

사례: European Action of the Disabled(AEH) v. France 사건(4.4절에서 논함)에서, 유럽사회권위원회는 자폐증을 가진 아동 청소년의 교육을 위한 국가의 사회예산내 제한된 기금들이 장애를 가진 사람들을 간접적으로 불리하게 대우했다고 판단했다. 위원회는 사회적 보호에 배당된 제한된 공공기금은 이 보호에 의해 포괄되도록 예정되어 있는 모든 사람에게 동등하게 영향을 미칠 수 있다고 설명했다. 그러나 장애를 가진 사람은 다른 사람들과 비교할 때 독립적으로 그리고 존엄하게 살기 위하여, 국가예산을 통해 지원되는 공동체 배려에 더 많이 의존할 가능성이 크다. 따라서 사회정책문제에서 예산제한은 장애를 가진 사람들을 불리한 위치에 빠뜨리게 되고 그것은 간접적으로 장애를 근거로 한, 대우에서의 차이를 낳게 된다. 따라서 유럽사회권위원회는 국가의 제한된 사회예산은 장애를 가진 사람들에 대한 간접차별을 구성한다고 인정했다.

사례: 영국 고용항소법원(Employment Appeal Tribunal)에 제기된 한 사건에서, 5세 미만의 아이 셋을 둔 편모이자 열차기관사인 원고가 유연근무제(flexible working) 요청서를 제출했다. 그녀에게 오로지 가정친화적인 배치로만 일하도록 허용하는 것은 다른 기관사들이 그러한 배치 선택을 거부당하도록 하는 결과를 낳기 때문에 불공정하다는 것을 근거로, 그녀의 요청은 거부되었다. 법원들은, 남성보다 여성들이 더 많이 양육책임을 가지고 따라서 요청된 배치 형태에 따른 시간들에 일할 수가 없기 때문에, 그런 배치 형태는 일반적으로 여성들을 불리한 위치에 빠뜨리게 된다는 데 동의했다. 사건은 객관적 정당화사유의 문제를 재고하도록 하기 위하여 환송되었다.

사례: Odar v. Baxter Deutschland GmbH 사건에서, 유럽연합사법재판소는 54세가 넘는 종업원들이 젊은 사람들보다 더 적은 퇴직수당(redundancy compensation)을 받는 결과를 가져오는, 사회계획내의 한 공식을 검토했다. 심한 장애를 가지고 있던 Odar 박사는 사회계획하에서 수당을 받았는데, 그것은 그가 연금을 수령하게 될 최초의 날을 기준으로 계산된 것이었다. 그의 수당이 복무기간의 길이를 고려하는 표준적인 공식에 따라 계산되었다면 그는 두 배의 금액을 받았을 것이다. 법원은 그것이 연령을 근거로 한 직접차별을 구성하지는 않지만(대우에 있어서의 그러한 차이는 지침 2000/78/EC 제6조 (1)에 따라 정당화될 수 있다), 장애를 이유로 한 간접차별을 구성한다고 인정했다. 유럽연합사법재판소는 대우에서의 차이는 심각한 장애를 가진 사람들이 장기간에 걸쳐, 특히 새로운 직장을 찾는데 있어서 직면하게 될 위험을 고려하지 않았을 뿐만 아니라 그러한 위험은 그들이 퇴직연령에 가까워짐에 따라 악화되는 경향이 있다는 사실도 고려하지 않은 것이었다고 인정했다. 심각한 장애를 가진 노동자에게 장애가 없는 노동자에게 지급되는 금액보다 낮은 수당을 지급함에 있어서, 그 특별공식은 심각한 장애를 가진 노동자들의 정당한 이익에 과도하게 부정적인 영향을 미쳤으며 따라서 사회정책적 목적을 달성하기 위하여 필요한 수준을 넘어서고 있다.

사례: 독일 법원들에 제기된 한 사건에서는, 한 여성이 루프트한자 항공사에서 조종사를 위한 훈련에 지원했다. 그녀는 모든 시험에 통과했지만, 조종사에게 요구되는 1.65m보다 작다는 이유로 합격하지 못했다. 그녀는 여성의 44.3%가 1.65m보다 작지만 남성의 경우 2.8%만 1.65m보다 작기 때문에 그 요건은 특히 여성들에게 불리한 것이었다고 주장하면서 간접차별에 관한 소송을 제기했다. 그 사건은 우호적인 화해로 종결되었다. 루프트한자는 불평등한 대우에 대하여 배상을 지급하기로 합의했다.

사례: “CHEZ Razpredelenie Bulgaria” AD v. Komisia za zashtita ot diskriminatsia 사건에서, 원고는 주로 집시혈통을 가진 사람들이 거주하는 도시지역에서 가게를 운영했다. 그녀는 다른 지구에서는 시행되지 않는 관행이었던, 전기계량기가 고압철탑에 높이 설치된 것은 그녀가 자신의 전기소비를 통제할 수 없다는 의미를 갖는 것이었다고 소송을 제기했다. 국내법원들에서 원고는 그녀 자신이 집시가 아니었음에도 불구하고 출신민족에 근거한 차별을 주장했다.

유럽연합사법재판소는 ‘출신민족을 이유로 한 차별’의 개념은 관련된 인종 또는 출신민족의 구성원이 아니더라도 그 출신민족의 구성원들인 사람들과 동일한 방식으로 차별적인 조치에 의해 영향을 받은 어떤 사람들에게도 적용된다고 판시했다. 따라서 차별적인 조치와 인종 또는 출신민족 사이에 관계가 있는지가 확정되어야 했다. 비교대상과 관련하여 유럽연합사법재판소는 도시 내에 있는 동일한 배전소에 의해 공급되는 전기의 모든 최종 소비자들은 그들이 거주하는 지구와 관계없이 비교할만한 상황에 있는 것으로 여겨져야 한다고 판시했다.

두번째 중요한 쟁점은 문제의 관행이 직접차별 또는 간접차별의 범주 내에 해당하는지 여부의 문제와 관련된다. 그런 관행의 이유가 지구 거주자 대다수의 민족성에 근거를 둔 것이라면, 문제의 관행은 직접차별을 구성하는 것이었다. 국내법원들이 그 관행은 오로지 인종이나 출신민족과 무관한 객관적 요인들에만 근거를 둔(예컨대 전기계량기에 대한 불법적 간섭 수준이 높기 때문에) 것이었다는 결론에 도달한 경우에는, 어떤 조치가 집시 대다수가 거주하는 지구에만 불이익을 주었다면 그 관행은 간접차별을 구성할 수 있다. 추구된 목표(전기 송전의 안전성과 전기소비의 적절한 기록을 확보하는 것)를 달성하기 위한 다른 적절하고 덜 제한적인 수단이 없다면 그런 조치는 객관적으로 정당화될 수 있을 것이다. 그런 조치가 없는 경우라면, 그 관행은, 그 지구의 거주자들이 자연을 해치거나 오염시키지 않으면서도 그들이 전기소비를 정기적으로 감독할 수 있도록 할 조건에서 전기에 접근하는 데 불이익을 당하고 있다고 하더라도, 불리하지만은 않은 것이 될 것이다.

핵심요점

단일한 사유의 관점에서 차별을 다루는 것은 불평등대우의 다양한 형상들에 적절하게 맞서지 못한다.

‘다중차별’은 별도로 작동하는 여러 개의 사유들을 근거로 하여 발생하는 차별을 묘사한다.

‘교차차별’이란 몇 개의 사유들이, 분리될 수 없고 구체적인 유형의 차별을 낳는 방식으로 작동하고 동시에 서로 상호작용하는 상황을 묘사한다.

사례: 공공병원에서 이루어진 집시 여성의 강제 불임시술과 관련한 N. B. v. Slovakia 사건에서, 신청인은 자신이 하나 이상의 사유(인종/출신민족 및 성별)로 차별을 당했다고 명시적으로 하소연했다. 유럽인권재판소는 차별 또는 다중차별을 명시적으로 언급하지는 않았다. 그러나 법원은 “사전에 충분한 정보를 바탕으로 한 동의없이 이루어진 여성들에 대한 불임시술의 관행은 다양한 민족집단 출신의 취약한 개인들에게 영향을 미쳤다”고 설시했다. 법원은 유럽인권협약 제3조 및 제8조 위반을 인정하였다.

사례: B. S. v. Spain 사건에서는, 나이지리아 출신이면서 법적으로는 스페인 거주자인 여성 성노동자가 스페인 경찰이 그녀를 신체적으로 그리고 언어적으로 자신의 인종, 성 및 직업을 근거로 하여 학대했다(mistreated)고 주장했다. 그녀는 유럽출신의 다른 성노동자들과는 달리 반복되는 경찰의 검문을 받았고 인종주의적이고 성차별적인 모욕의 피해자가 되었다고 주장했다. 이 사건에서 두 명의 제3자 소송참가인들―AIRE 센터와 바르셀로나대학교의 유럽사회연구단―은 유럽인권재판소에게 다중사유 접근을 요구하는 교차차별을 인정할 것을 요구했다. 재판소는 제3조 위반을 인정했지만 이번에는 더 나아가, 주장된 인종주의적 태도와 경찰의 폭력적 행위들 사이에 있을 수 있는 인과관계를 조사하지 못했는지도 별도로 조사하기까지 하였다. 그 결과 유럽인권재판소는 국내법원이 매춘부로 일하는 아프리카 여성으로서 그녀의 지위에 내재해 있는 신청인의 특별한 취약성을 고려하지 못했다는 이유로 제14조 위반을 인정하였다. 따라서 재판소는 명확히 교차적인 접근을 취했지만, 그럼에도 불구하고 ‘교차성’(intersectionality)이라는 용어를 사용하지는 않았다.

사례: S. A. S. v. France 사건은 공개적으로 종교적인 안면가리개를 착용하는 것을 금지하는 것과 관련된 것이다. 이 사건에서 제3자 소송참가인들(국제사면위원회와 비정부단체 Article 19)도 역시, 특히 여성의 하위집단을 전형화하는(stereotyping) 형태로 나타날 수 있는, 무슬림 여성에 대한 교차차별의 위험을 지적했다. 유럽인권재판소는 그 금지가 종교적인 이유로 공개장소에서 얼굴전면 베일을 착용하기를 원하는 무슬림 여성의 상황에 구체적인 부정적 영향을 미쳤다고 인정했지만 이런 조치가 객관적이고 합리적인 정당화사유를 갖는다고 판단했다.

사례: Carvalho Pint de Sousa Morais v. Portugal 사건에서, 신청인은 부인과 수술을 받는 동안 의료과실을 이유로 병원을 상대로 민사소송을 제기하였다. 행정법원은 그녀에게 유리한 판결을 하였고 손해배상을 인정했다. 상소심에서 최고행정법원은 1심 판단을 지지했지만 손해배상액을 감액했다. 신청인은 최고행정법원의 판단은 자신의 성별과 연령을 이유로 한 차별적인 것이라고 소송을 제기하였다. 최고행정법원은 신청인이 이미 50세였고 수술 당시에 두 명의 자녀를 갖고 있었다는 사실에 의거했었다. 최고행정법원은 이 연령에서는 성행위가 젊은 시절만큼 중요하지 않고 그 의미는 연령과 함께 감소한다고 판단했다. 또한 최고행정법원은 아이들의 연령을 고려할 때, 그녀가 “아마도 남편을 돌볼 필요가 있었을 뿐이었을 것”이라고 설시하기도 했다. 유럽인권재판소는 문제는 연령이나 성별 자체에 대한 고려가 아니라 오히려 50세의 여성이면서 두 아이의 어머니에게 성생활은 더 젊은 연령의 사람들에게 있어서만큼 중요하지 않다는 가정이라고 설시했다. 그 가정은 여성의 성생활이 본질적으로 아동양육 목적과 관련되는 것이라는 전통적 관념을 반영하는 것이었고, 따라서 여성의 자기실현을 위하여 성생활이 갖는 육체적 및 심리적 관련성을 무시하는 것이었다. 판단은 별론으로 하고 그 가정은 신청인의 구체적 사건에서 여성의 성생활의 다른 차원들에 대한 고려를 하지 못했다. 달리 말하자면 최고행정법원은 구체적인 사건에서 그 실효성을 살펴보려고 시도하지도 않은 채, 일반적인 가정을 해버렸던 것이다. 최고행정법원의 판결의 문언은 불행한 국면전환으로 여겨질 수는 없다. 신청인의 연령과 성별은 최종 판단에서 결정적인 요소들이었던 것 같고 그 결과 그런 사유들을 근거로 대우에서의 차이를 초래한 것으로 보였다. 그러므로 유럽인권재판소는 유럽인권협약 제8조와 관련하여 제14조 위반을 인정했다.

사례: Parris v. Trinity College and Others 사건에서 송부법원(referring court)이 구체적으로 이 문제를 제기했기 때문에, 유럽연합사법재판소는 다중차별의 가능성을 다루어야 했다. Parris 박사는 자신이 사망하면 연금계획에 의해 제공되는 유족연금은 자신의 시민적 동성 파트너에게 지급되어야 한다고 요구했다. 그들이 시민적 파트너 관계를 시작한 것은 단지 그가 60세가 된 이후였고 따라서 연금계획의 요건을 충족하지 못했다는 것을 근거로 그의 요구는 거부되었다. 그러나 시민적 파트너 관계는 일단 Parris 박사가 60세를 넘었던 2009년에야 영국에서 창설되었다. 아일랜드에서 그것이 인정된 것은 겨우 2011년 이후에 와서였다. 이는 1951년 1월 1일 이전에 출생한 어떤 동성애자도 이 계획상으로는 시민적 파트너 또는 배우자에 대한 유족급여를 요구할 수 없을 것임을 의미하는 것이었다.

그럼에도 불구하고 유럽연합사법재판소는, 어떤 조치가 지침 2000/78/EC에 의해 금지되는 사유들―오로지 이들 사유들만 고려할 때― 중 어떤 것이라도 이를 근거로 한 차별을 창설할 수 없다면, 그러한 조치가 그러한 사유들―이 사건의 경우 성적 지향과 연령―의 결합된 효과의 결과로서 차별을 구성하는 것으로도 판단될 수는 없다고 판결했다.

핵심요점

괴롭힘은 유럽연합법상 별도로 취급되는, 직접차별의 특별한 모습이다.

차별금지지침들에 따르면 괴롭힘은 다음과 같은 경우 차별로 여겨져야 한다:

보호되는 사유와 관련된 원치 않는 행위가 발생할 때;

한 사람의 존엄성을 침해할 목적 또는 효과를 가질 때;

그리고/또는 위협적인, 적대적인, 불명예스러운, 모욕적이거나 공격적인 환경을 유발할 때.

사례: 프랑스의 파기원(Court of Cassation)에 제기된 한 사건에서, 어떤 종업원이 자신의 경영자가 정기적으로 자신을 비판했고 부적절한 언어를 사용했으며 자신을 더 작은 사무실로 옮겼다고 소송을 제기했다. 내부조정절차에도 불구하고 종업원은 회사가 종업원들에게 업무상의 안전을 보증하지 못했다는 이유로 회사를 상대로 민사소송을 제기하였다. 파기원은 사용자가 어떤 도적덕 괴롭힘을 방지하기 위해서 그리고 공식적으로 그것이 통지되고 난 이후에는 그것을 멈추기 위하여 적절한 조치를 취하지 않았다면, 그 사용자는 사업장에서 괴롭힘 행위에 대한 책임이 있다고 명시했다. 그 사건에서 사용자는 예컨대 적절한 정보와 훈련을 제공하지 못함으로써 충분한 예방조치를 취하지 못했기 때문에 파기원은 그 사용자에게 책임이 있다고 판결했다.

사례: 헝가리 평등대우국(Equal Treatment Authority)에 제기된 한 사건에서, 학교에서 집시학생들에게, 그들의 비행이 집시에 대하여 극단적인 폭력행위를 자행하는 것으로 유명한 민족주의단체인 ‘헝가리 경비대’에 통지되었다고 말한 교사들에 관하여 소송이 제기되었다. 교사들은 암묵적으로 경비대의 인종주의적 견해를 승인했고 괴롭힘에 이르는 공포와 위협의 분위기를 유발했다고 인정되었다.

사례: Bączkowski and Others v. Poland 사건에서 바르샤바시장은 성적 지향 차별에 관한 의식을 일깨우기 위한 행진 개최 허가를 거부할 것이라고 말하면서, 동성애혐오 성격을 갖는 공개적 언급을 하였다. 관련행정기구에 그 결정이 도달했을 때 허가는 다른 이유로, 즉 시위자들 사이의 충돌을 방지할 필요성을 이유로 거부되었다. 유럽인권재판소는 시장의 언급은 관계당국의 결정에 영향을 주었을 수 있고 그 결정은 성적 지향이라는 사유를 근거로 한 것이었으며 따라서 그것은 유럽인권협약 제11조(평화적 집회의 권리)와 관련하여 제14조 위반을 구성한다고 인정했다.

사례: Dordević v. Croatia 사건에서, 정신적 및 육체적 장애가 있는 남자와 그의 어머니인 신청인들은 당국이 그들의 이웃에 사는 아이들이 범한 괴롭힘과 폭력으로부터 그들을 보호하지 못했다는 소송을 제기했다. 유럽인권재판소는 피고인이라고 주장된 사람들의 대부분은 국내법상 형사책임을 물을 수 없는 14세 미만의 아이들이었다는 데 주목했다. 그러나 당국은 육체적 및 정신적 장애를 가진 사람을 겨냥한 심각한 괴롭힘의 상황을 알고 있었고 더 심한 학대를 방지하기 위하여 합리적인 조치를 취할 의무가 있었다. 괴롭힘과 폭력의 사건들이 오랜 기간동안 지속되어 왔던 상황에서는, 구체적 사건들에 대한 고립된 반응들(경찰관의 즉각적인 현장 도착, 아이들과의 면담 및 경찰보고와 같은)은 충분한 것이 아니었다. 당국은 문제에 맞서 싸우기 위한 일반적 성격의 조치를 취해야 했다. 유럽인권재판소는 장애인의 관점에서 제3조 위반이 있었다고 판결했다. 어머니의 소송과 관련해서 유럽인권재판소는 그녀가 돌보고 있는 장애를 가진 아들에 대하여 지속된 괴롭힘은 개인적으로 그녀와 관련된 사건들과 함께, 그녀의 사생활과 가족생활에 부정적으로 영향을 미쳤음을 강조했다. 폭력행위를 적절하게 교정하거나 그녀의 아들에 대한 더 심한 괴롭힘을 막기 위한 어떤 적절한 조치도 취하지 못함으로써 당국은 유럽인권협약 제8조를 위반하여 그녀의 사생활과 가족생활에 대한 존중을 받을 권리를 보호하지 못했다.

사례: Catan and Others v. the Republic of Moldova and Russia 사건에서, 유럽인권재판소는 제1 의정서 제2조에 따른 교육을 받을 권리와 관련한 괴롭힘의 소송을 심사했다. Transdniestria에 있는 몰도바 공동체 출신의 아이들과 부모들인 신청인들은 학교의 강제 폐쇄와 고국어로 교육받기를 원하는 학생들에 대한 괴롭힘에 관하여 소송을 제기하였다. 괴롭힘 사건들은 교사들의 구금, 라틴어 필기자료의 파괴, 뿐만 아니라 반복된 기물파괴와 부모의 직장 상실을 포함하는 위협 사건들을 포함하는 것이었다. 유럽인권재판소는 그런 행위들을 신청인 학생들의 교육을 받을 권리에 대한 침해로 판단했을 뿐 아니라 언급된 조치들이 자신의 철학적 확신에 따라 아이들을 교육하고 가르칠 것을 확보할 신청인 부모들의 권리에 대한 침해에 이른다는 점 역시 인정했다. 그 조치는 어떤 객관적 목표를 추구하는 것 같지 않았다. 사실 이들 학교에 적용된 ‘Transdniestria의 몰도바공화국’의 언어정책은 몰도바공동체의 언어와 문화의 러시아화를 강제하기 위한 의도를 가지고 있었던 것처럼 보였다. 그 결과 러시아에 의한 제1 의정서 제2조 침해가 있었다.

핵심요점

모든 사람이 권리를 평등하게 향유하는 것을 확보하기 위해서는 정부, 사용자 및 서비스제공자들이 그들의 규칙과 관행을 다른 속성을 가진 사람들에 적합하게 하기 위한 특별하거나 구체적인 조치들을 취할 필요가 있을 수 있다.

‘특별한’ 또는 ‘구체적인’ 조치들이라는 용어는 보호되는 속성을 가진 사람들이 겪었던 과거의 불이익을 구제하는 것을 포함한다고 해석될 수 있다. 이것이 비례적인 경우에는, 그것은 상이한 대우에 대한 정당화사유를 구성할 수 있다.

사례: 영국에서 있었던 한 사건에서는, 두 명의 여성 객실 승무원은, 출산휴가 후에 일터로 복귀했을 때 그들이 모유수유를 계속할 수 있도록 적절하다고 여기는 장치를 그들의 사용자가 제공하지 않은 이후에, 그 사용자를 상대로 소송을 제기하였다. 그들은 의학적 이유로 수용될 수 없는(모유를 배출하지 않고 있는 기간이 길어지면 유선염의 위험이 증대한다), 8시간을 초과하는 교대근무를 하도록 요구되었다. 고용재판소는 항공사가 그들의 성별을 사유로 하여 간접적으로 원고들을 차별했다고 인정했다. 고용재판소는 항공사가 모유수유를 하는 어머니들의 시간을 감축하고, 그들에게 대체복무를 찾아주거나 유급정직을 시키든지 해야 했음을 강조했다. 두 명의 종업원들을 위한 특별한 장치를 창설하는 것이 사용자에게 과도한 어려움을 야기할 것이라는 설득력 있는 증거는 없기 때문에, 그것을 거부하는 것은 객관적으로 정당화될 수 없었다.

사례: 독일법원에 제기된 한 사건은 ‘여성에게 권력을!’(Women come to power!)이라는 구호로 시작하는 일자리 광고와 관련된 것이다. 취업에 성공하지 못한 남성 지원자가 그는 남자였기 때문에 차별받았다고 소송을 제기했다. 그러나 노동법원은 소송을 기각했다. 노동법원은 피고 회사가 내세운 주장을 받아들였다. 노동법원은, 그 회사(자동차 딜러)에 여성 종업원이 전혀 없었고 그 조치의 목표는 고객에게 각 성별의 딜러를 모두 제공하는 것이었기 때문에 정당화된다고 인정했다.

사례: Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen 사건에서, 유럽연합사법재판소는 특정한 직책에 여성이 과소대표되고 있는 것을 교정하기 위한 우대 제공에 대해 엄격한 접근을 취했다. 이 사건은 지역수준에서 채택된 입법과 관련된 것인데, 이 입법은 직책이나 승진을 지원하는 여성 후보자들에게 자동적인 우선권을 부여하였다. 남성 후보자와 여성 후보자가 동등한 자격을 가진 경우에, 그리고 여성노동자들이 그 분야에서 과소대표되고 있다고 여겨지는 경우에는, 여성후보자들에게 우대가 주어져야 한다. 과소대표는 여성노동자들이 문제의 직책에 속하는 직원의 최소한 절반을 구성하지 못한 경우에 존재한다고 여겨졌다. 이 사건에서 자리를 얻는데 실패한 남성후보자인 Kalanke 씨는 자신이 자신의 성별을 근거로 하여 차별받았다고 국내법원에 소송을 제기하였다. 국내법원들은 이 규칙이 “이 지침은 특히 여성의 기회에 영향을 미치는 기존의 불평등들을 제거함으로써 남성과 여성에게 동등한 기회를 신장하기 위한 조치들을 손상해서는 안 된다”고 규정하고 있던 1976년의 평등대우지침 제2조 4항(‘적극적 행동’에 관한 성평등지침 제3조의 선행규정)과 양립할 수 있는지를 문의하면서 사건을 유럽연합사법재판소에 송부했다.

유럽연합사법재판소는 제2조 4항은 “외형상 차별적이지만 사실상 사회생활의 현실에서 존재할 수 있는 불평등의 현실적 사례들을 제거하거나 감소시키기 위한 의도를 가지고 있는” 조치들을 허용하도록 설계되었다고 설시했다. 그 규칙이 사업장에 존재하는 불평등을 제거하는 정당한 목표를 추구했다는 점이 인정되었다. 따라서 여성에게 승진을 포함하여 사업장에서 구체적인 이점을 부여하는 조치들은, 이것들이 그러한 차별이 없는 노동시장에서 경쟁할 여성들의 능력을 개선하기 위하여 도입된 것인 한, 수용할 수 있을 것이다.

그러나 평등대우를 받을 권리에 대한 어떤 예외도 엄격히 해석되어야 한다는 점도 설시되었다. 문제의 규칙이 “여성에게 임명이나 승진을 위한 절대적이고 무조건적인 우선권”을 보증한 경우에는 이는 사실상 평등대우의 권리와 관련한 불평등의 제거라는 목표를 달성하는 것과 비례성을 잃은 것이 될 것이라는 점도 인정되었다. 따라서 우대대우는 이 사건에서는 정당화될 수 없었다.

사례: Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen 사건은 실체에 있어서 Kalanke 사건과 유사한 입법과 관련되어 있다. 그러나 문제가 된 규칙은, 개별 남성 후보자에 특유한 이유들이 그에게 유리하도록 균형을 기울어지게 하는 경우가 아닌 한, 동등한 자격을 갖춘 여성에게 우선권이 부여되어야 한다고 규정했다. 여성 후보자를 선호하는 직책을 거부당한 Marschall 씨는 국내법원에 이 규칙의 합법성에 이의를 제기했고 국내법원은 다시 한 번 이 규칙이 평등대우지침과 양립할 수 있는지를 문의하면서 사건을 유럽연합사법재판소에 송부했다. 유럽연합사법재판소는, 이런 성격의 규칙은 “각각의 개별적 사건에서 그것이 여성후보자와 동등한 자격을 가진 남성후보자에게 그들의 지원이 객관적 평가, 즉 개별후보자들에 대한 구체적인 모든 기준을 고려하고 하나 이상의 그런 기준들이 남성 후보자에 유리하도록 균형을 기울어지게 하는 경우에는 여성후보자에게 부여되는 우선권을 번복하게 될 객관적 평가의 대상이 될 것이라는 보증을 제공하는” 한, 불평등을 제거하기 위한 정당한 목적과 비례적이지 않다고 할 수는 없다고 인정했다. 따라서 그 규칙에 끼워 넣어진 재량은 우선권이 절대적인 것이 되지 않도록 했고, 그럼으로써 그것은 사업장에서 불평등을 교정한다는 목표를 달성하는 것과 비례적인 것이었다.

사례: Abrahamsson and Lief Anderson v. Elisabet Fogelqvist 사건은 Kalanke 사건의 규칙의 무조건적 우선권과 Marschall 사건에서 창설된 재량 사이에 해당하는 스웨덴 입법의 유효성에 관한 것이다. 그 규칙은 그 직무를 수행하기 위하여 충분한 자격을 갖고 있는 과소대표된 성별의 후보자에게는, “후보자들의 자격 사이의 차이가 너무나 커서 그러한 적용들이 임명을 하는데 있어서 객관성 요건의 침해를 야기하는 경우가” 아닌 한, 우선권이 부여되어야 한다고 규정하였다.

유럽연합사법재판소는 사실상 그 입법은 과소대표되는 성별의 후보자들에게 자동적으로 우선권을 부여하는 것이라고 인정했다. 자격상 중대한 차이가 있는 경우에는 그 규정이 이런 결과를 막았을 뿐이라는 사실은, 그 규칙이 그 효과에서 비례성을 잃지 않도록 하기에 충분치 않았다.

사례: Maurice Leone and Blandine Leone v. Garde des Sceaux, ministre de la Justice and Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales 사건에서 원고는 조기퇴직의 권리를 거부당했다. 관련된 국내법규정들은 3명의 자녀를 가지고 있고 아이들 각각에 대해서 경력단절(career breaks)을 겪었던 공무원에게 이 권리를 보장했다. 원고는 세 아이의 아버지였지만 그는 한 번도 경력단절을 겪지는 않았다. 그는 생물학적 어머니는 자동적으로 (조기퇴직의―옮긴이)자격을 가지기 때문에, 이것은 성별을 사유로 한 간접차별을 구성한다고 소송을 제기하였다. 유럽연합사법재판소는 조기퇴직과 같은 조치는 노동생활의 조기종료를 선호하는 경우에 국한되지만, 여성공무원이 직면하게 되는 불이익을 보상하지는 않는다고 인정하였다. 그러므로 그 조치는 노동생활에서 남성과 여성 사이의 실제적인 완전한 평등을 확보하는데 기여할 수 없다. 결론적으로 유럽연합사법재판소는, 문제가 된 규정들은, 그것이 성별을 사유로 한 어떤 차별과도 관련이 없는 객관적 요소들에 의해 정당화될 수 있고 그러한 목표를 달성하기 위하여 적절하고 필요한 것인 경우가 아닌 한 간접차별을 야기한다고 판시했다.

사례: European Commission v. Itaalian Republic 사건에서, 유럽연합사법재판소는 고용평등지침 제5조에서 규정하는 것과 같은 사건들에서 필요한 경우에, 효과적이고 실제적인 조치들을 취할 의무는 모든 사용자들을 포괄한다고 강조했다. 이탈리아법상 모든 범주의 사용자들이 적절한 조치를 취할 의무가 있는 것은 아니었고 이에 따라 유럽연합사법재판소는 이탈리아가 지침 제5조의 정확하고 완전한 이행을 확보할 의무를 완수하지 못했다고 판시했다.

사례: 시력손상을 이유로 한 학생의 등록을 거부한 음악학교와 관련된 Çam v. Turkey 사건에서 유럽인권재판소는 국가가 장애를 가진 학생들이 비차별적인 방식으로 교육을 향유할 수 있도록 보장하기 위한 적극적 조치를 취하지 못했음을 확증했다. 유럽인권재판소는 장애를 근거로 한 차별은 또한 합리적인 편의(예컨대 맹인학생들에게도 접근가능하도록 교수방법을 조정하는 것)의 제공을 거부하는 것도 포괄한다고 지적했다.

사례: 집시학생을 특별학교에 취학시키는 것과 관련된 사건인 Horváth and Kiss v. Hungary 사건에서, 유럽인권재판소는 국가는 특별학교에서 인종분리의 역사를 되돌려놓을 적극적인 의무를 가진다고 강조했다. 유럽인권재판소는 또한 국가는 소위 중립적 시험을 가장한, 과거의 차별이나 차별적 관행들의 영속화를 피하기 위하여 구체적인 적극적 의무를 진다고 논평하기도 하였다.

사례: Kurić and Others v. Slovenia 사건에서, 신청인들은 과거에 유고슬라비아사회주의연방공화국의 일부를 구성했던 국가들의 국적자였다. 슬로베니아가 독립을 선언한 후 통과된 법률들 중 하나에 따라서, 신청인들은 슬로베니아 시민권을 신청하기 위하여 6개월을 부여받았다. 6개월의 시한이 만료된 후에도 그들이 이것을 하지 않음에 따라서 그들의 이름은 시민등록부에서 삭제되었고 그 결과 그들은 무국적자가 되었으며 이는 그들이 슬로베니아에 불법적으로 체류하고 있다는 것을 의미하는 것이었다. 유럽인권재판소는 그들의 체류 신분을 해결할 것을 계속 거부한 것은 사생활 그리고/또는 가족생활을 할 그들의 권리에 대한 침해를 구성하며 그들은 슬로베니아에 있는 다른 외국인들과 비교하여 불리한 지위에 있었기 때문에, 그들은 차별을 받은 것이라고 인정했다. 그렇게 함에 있어서 재판소는 “제14조는 체약당사국이 집단들을 그들 사이의 ‘사실상의 불평등’을 교정하기 위하여 다르게 대우하는 것을 금지하지 않는다. 실제로 일정한 상황에서는 상이한 대우를 통하여 불평등을 교정하려는 시도를 하지 않는 것은, 객관적이고 합리적인 정당화사유가 없다면 그 조항 위반을 야기한다”고 강조했다.

사례: Central Association of Carers in Finland v. Finland 사건은 핀란드에서 노인들을 위한 장기요양서비스의 재조직과 관련된 것이다. 서비스주거(Service housing)는 이전의 제도적인 요양설비를 대체했다. 두 요양서비스 유형들 사이의 주요한 차이는 가격체계였다. 장기간 제도적 요양 비용은 법률로 정해져서 소득이 적은 사람들도 서비스를 이용할 수 있었다. 대조적으로 서비스주거 또는 24시간 지원을 갖춘 서비스주거 비용을 규제하는 어떤 규정도 없었고, 특히 비용의 상한선이 없었다. 그 결과 그러한 서비스를 필요로 하는 사람들은 제도적 요양시설에 있는 사람들보다 훨씬 더 비싼 비용을 부담했다. 소송을 제기한 협회는 규정의 부재와 가격체계는 불확실성을 낳았고 노인들이 그들의 조건 때문에 필요로 했던 서비스에 접근하지 못하도록 했다고 주장했다. 위원회는 유럽사회헌장 제23조 위반이 있었다고 판시했다. 유럽사회권위원회는 그 결론에서 다음과 같은 주장들이 결정적이라고 판단했다:

(i) 불충분한 비용 규제와 그런 서비스에 대한 수요가 공급을 초과한다는 사실이, 다양하고 복잡한 비용정책 때문에, 요양을 필요로 하는 노인들에게 법적 불확실성을 야기했다. 위원회는 “[시] 당국이 비용을 조정할 수는 있지만, 서비스에 대한 효과적인 접근이 그들의 조건에 의하여 요구되는 서비스를 필요로 하는 모든 노인들에게 보증될 것을 확보할 효과적인 안전판은 없다”고 강조했다;

(ii) 그런 상황은 유럽사회헌장 제23조 (b)항이 보증하는 “노인들이 이용할 수 있는 서비스와 시설들 그리고 그것들을 이용할 기회에 관한 정보의 제공”을 받을 권리에 대한 장애를 유발했다.

핵심요점

혐오범죄 또는 편견에 의해 유발된 범죄(bias-motivated crimes)로 알려져 있는, 선입견(prejudice)에 의해 유발된 범죄들은 겨냥된 개인들뿐만 아니라 그들의 공동체와 사회들 전체에도 영향을 미친다.

사례: LGBT 단체들의 평화적 집회 참가자들에 대한 동성애혐오 공격과 관련된 Identoba and Others v. Georgia 사건에서, 유럽인권재판소[원문은 유럽인권협약이라고 되어 있으나 오기임. 프랑스어판에는 유럽인권재판소(CouEDH)로 되어 있음―옮긴이]는 성적 지향을 근거로 개인들에 대하여 저질러진 ‘혐오범죄’는 제14조와 관련하여 유럽인권협약 제3조 위반에 해당한다고 확인했다. 유럽인권재판소는 죠지아에서 LGBT 사람들의 상황에 관한 다양한 보고서들을 고려할 때, 죠지아 당국이 시위를 둘러싼 위험들을 알았거나 알았어야 한다고 강조했다. 경찰의 보호가 적시에 그리고 적절하게 제공되지 않았기 때문에 당국은 적합한 보호를 제공할 그들의 의무를 다하지 못했다.

사례: M.C. and A.C. v. Romania 사건에서, 신청인들은 연례 게이 프라이드 행진을 마치고 집으로 돌아가는 길에 일군의 사람들에 의하여 공격을 받았다. 그들은 동성애혐오적 학대를 받았고 주먹질과 발길질을 당했다. 유럽인권재판소는 당국이 동성애혐오적 공격을 수사함에 있어서 있을 수 있는 차별적 동기들을 고려하지 못했다고 인정하고는 유럽인권협약 제14조와 함께 독해할 경우 제3조(절차적 부분, procedural limb) 위반이 있었다고 결론지었다.

사례: Virabyan v. Armenia 사건에서, 야당의 구성원이 반정부시위 도중 체포되었다. 체포 후 그는 경찰서로 끌려가서 거기서 심각한 부상을 입었다. 그는 자신의 정치적 의견 때문에 구금 중 부당한 대우를 받았다고 소송을 제기했다. 유럽인권재판소는 국가가 주장된 정치적 동기들과 신청인이 겪은 학대 사이에 있을 수 있는 인과관계를 조사하지 않았다고 판시했다. 그러므로 우럽유럽인권재판소는 제3조의 절차적 부분과 관련하여 해석된 유럽인권협약 제14조 위반을 인정했다.

사례: Nachova v. Bulgaria 사건에서는, 두 명의 집시 남자들이 무단이탈을 이유로 그들을 체포하려고 했던 헌병을 피해 도망가던 중 총에 맞아 사망했다. 피해자들 중 한 사람의 이웃은 총격 직후에 피해자들을 살해한 장교가 그에게 ‘빌어먹을 집시놈들’(You damn gypsies)이라고 소리질렀다고 주장했다. 유럽인권재판소는 그들의 죽음을 적절하게 조사하지 못했기 때문에, 국가가 피해자들의 생명권(유럽인권협약 제2조의)을, 실체적으로뿐만 아니라 절차적으로도 침해했다고 인정했다. 또한 국가는 있을 수 있는 차별적 동기들을 구체적으로 조사할 의무를 지고 있기 때문에, 수사를 하지 않은 것은 또한 차별을 받지 않을 권리와 관련하여 제2조 위반에도 해당된다고 인정했다.

사례: Škorjanec v. Croatia 사건은 인종적인 동기를 가진 폭력행위와 관련된 것이다. 유럽인권재판소는 있을 수 있는 인종주의적 동기들을 조사할, 당국에 부과된 의무는 피해자의 실제적인 또는 인지된 개인적 지위나 속성에 근거한 폭력행위뿐만 아니라 실제로 또는 추정적으로 특별한 지위나 보호되는 속성을 가지고 있는 다른 사람과 피해자의 실제적 또는 추정적인 연계 또는 제휴를 근거로 한 폭력행위들에도 관련된다는 점을 명시했다. 유럽인권재판소는 소추당국이 신청인 자신이 집시 혈통이 아니라는 사실에 의거하여 그녀가 공격자들에 의해 집시 혈통이라고 인식되었는지 여부를 조사하기를 거부했다는 데 주목했다. 당국은 공격의 인종주의적 동기와 신청인의 집시혈통을 가진 그 파트너와의 연계 사이의 연결고리를 고려하지도 확증하지도 못했다. 그 결과 유럽인권재판소는 유럽인권협약 제14조와 관련하여 제3조의 절차적 측면 위반을 인정했다.

사례: Eremia v. the Republic of Moldova 사건에서 첫 번째 신청인은 경찰관인 남편에 의해 저질러진 가정폭력의 피해자였다. 두 번째와 세 번째 신청인인 그들의 두 딸은 정기적으로 그 폭력을 목격했고 그것은 그들의 심리적 복지에 영향을 미쳤다. 유럽인권재판소는 당국이 신청인들을 보호하지 못한 것은 그들이 여성에 대한 폭력의 심각성을 헤아리지 못했다는 사실을 반영한다고 판시했다. 몰도바 공화국에서 당국이 여성들에 대한 폭력의 문제에 대한 고려를 결여한 것은 유럽인권협약 제3조와 관련하여 제14조에 반하는, 성별을 근거로 한 차별적 대우에 해당하였다.

사례: M.G. v. Turkey 사건에서 신청인은 혼인 중에 남편에게 구타당했고 이혼하는 동안에는 그에게 위협을 당했다. 그녀는 그러한 가정폭력으로부터 당국에 의한 보호의 부재에 관하여 그리고 터키에서 여성들에 대한 체계적이고 영구적인 폭력에 관하여 소송을 제기하였다. 유럽인권재판소는 신청인이 2007년에 이혼했지만 2012년 새로운 법이 효력을 발생할 때까지 그녀는, 국내법원에 수 차례에 걸쳐 제출된 그녀의 요구에도 불구하고, 그녀의 전남편으로부터의 효과적인 보호를 받지 못했었다고 인정하였다. 그 결과 유럽인권재판소는 유럽인권협약 제3조와 관련하여 제14조 위반을 인정했다.

사례: Halime Kiliç v. Turkey 사건에서 신청인의 딸은 그녀의 폭력적 남편을 상대로 한 보호명령을 획득한 상태였다. 그러나 당국은 그녀를 보호하기 위한 효과적인 조치를 취하지 않았고 그녀는 치명적인 부상을 입었다. 유럽인권재판소는 국가당국이 보호명령 비준수를 이유로 그녀의 남편을 처벌하지 않은 것은 보호명령의 효과성을 박탈해 버렸고 그는 계속해서 처벌받지 않은 채 그녀를 모욕했다. 그 결과 유럽인권재판소는 유럽인권협약 제2조와 관련하여 제14조 위반을 인정했다.

사례: 97 Members of the Gldani Congregation of Jehovah’s Witnesses and 4 Others v. Georgia 사건에서는, 극단적 정통주의자(ultra-Orthodox) 집단이 여호와의 증인 집단을 공격했다. 신고를 받았지만, 경찰은 폭력을 방지하기 위하여 개입하지 않았다. 일단 경찰이 피고인들의 신원을 확인할 수 없다고 단언하자 이후의 조사는 중단되었다. 유럽인권재판소는 경찰이 인종적인 동기에 의해 유발된 폭력으로부터 피해자들을 보호하기 위하여 개입하지 않은 것과 이후 적절한 수사를 하지 않은 것은 그 폭력이 종교적 사유를 근거로 한 것이었기 때문에, 유럽인권협약 제14조와 관련하여 제3조(비인간적이고 불명예스러운 대우나 처벌을 받지 않을 권리)와 제9조(종교의 자유에 대한 권리) 위반에 해당한다고 인정했다.

핵심요점

혐오표현은 보호되는 사유들 중 하나에 근거를 둔 혐오의 고취이다.

사례: M’Bala M’Bala v. France 사건에서, 신청인은 라이브쇼 동안 부정주의적(negationist)이면서 반유대주의적인 견해를 표현했다는 이유로 유죄판결을 받은 코미디언이었다. 그는 이 유죄판결은 자신의 표현의 자유를 침해했다고 주장했다. 유럽인권재판소는 혐오와 반유대주의의 표현, 그리고 할러코스트 부정에 대한 지지는 유럽인권협약 제10조의 보호범위에 포함될 수 없다고 인정했다. 또한 재판소는 신청인이 “협약의 문언 및 정신과는 양립할 수 없고, 만일 허용된다면 협약상의 권리와 자유들의 파괴에 기여하게 될 목표들을 위하여 표현의 자유권을 이용함으로써 그의 실제 목적으로부터 제10조가 비껴가도록(deflect) 하려 했다”는 점도 인정했다. 그의 소송은 받아들여질 수 없다고 선언되었다.

사례: Vejdeland and Others v. Sweden 사건에서 신청인들은 학교에서 동성애혐오 유인물을 배포했다는 이유로 유죄판결을 받았다. 유럽인권재판소는 그들의 표현의 자유에 대한 간섭은 다른 사람들의 평판과 권리의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 것이었고 따라서 그 자체로 유럽인권협약 제10조 위반은 없었다고 판시했다.

사례: Karaahmed v. Bulgaria 사건에서 신청인은 정기 금요예배를 위하여 소피아 모스크에 출석했다. 같은 날 약 150명의 우익정당 지지자들이 와서, 기도하는 동안 모스크에서 대형스피커를 통해서 방출되는 소음에 항의하였다. 그들은 집합해있던 예배자들을 향해 욕설을 외쳤고 달걀과 돌을 던졌다. 몇몇 시위자들이 예배 소리를 덮기 위하여 모스크 지붕에 자신들의 대형스피커를 설치하였고 예배자들은 그것을 제거하려고 시도하자, 이들 사이에 드잡이가 벌어졌다. 시위자들의 권리의 효과적이고 평화적인 행사와 신청인과 기타 예배자들의 함께 기도할 권리를 보증하기 위하여 국내 당국이 일정한 조치들을 통해 적절한 균형을 유지하지 못했을 뿐 아니라 그 후 그러한 사건들과 특히 혐오표현에 적절하게 대응하지 못한 것은 국가가 유럽인권협약 제9조(종교의 자유)에 따른 국가의 적극적인 의무를 준수하지 못했음을 의미하는 것이었다.

사례: Delfi AS v. Estonia 사건에서 신청인 회사는 에스토니아에서 가장 큰 인터넷 뉴스 포털사이트 중의 하나를 소유하고 있었다. 포털에 여객선 회사와 관련한 논평이 발표된 후에, 여객선 회사 소유자를 겨냥한 인격적 위협과 공격적 언어를 포함하여, 익명의 제3자들에 의한 수많은 논평들이 그 기사 아래에 게시되었다. 포털은 몇 주일 후에, 그것도 신청인의 요구가 있은 다음에야 비로소 그 논평들을 삭제했지만, 손해배상을 지불하기는 거절했다. 신청인 회사를 상대로 명예훼손소송이 제기되었고 그 회사는 최종적으로 320유로의 배상금을 지불하라는 명령을 받았다. 유럽인권재판소는 불법적 논평들을 방지하거나 삭제할 의무와 신청인에게 부과된 320유로의 제재는 그 회사의 표현의 자유에 대한 비례성 없는 제약을 구성하지 않았다고 인정했다. 논평들의 내용에 관해서는, 혐오와 노골적인 위협들을 보여주는 표현들은 명백히 불법―혐오표현에 해당하는 것―이었고 따라서 어떤 추가적인 언어적 또는 법적 분석도 필요하지 않았다는 점도 인정되었다.

유럽인권재판소는 대형 뉴스포털들이 혐오표현과 폭력을 선동하는 표현의 유포를 제한하기 위한 효과적인 조치들을 취할 의무는 ‘사적 검열’과 동일시될 수 없다고 판단했다. 실제로 그런 표현의 잠재적 피해자가 인터넷을 지속적으로 감시할 능력은 대형 상업적 인터넷 뉴스 포털이 불법적 논평을 방지하거나 삭제할 능력보다 더 제한적이다.

사례: Perinçek v. Switzerland 사건에서 터키 학자인 신청인은 오토만 제국에 의한 아르메니아 인민 학살이 있었다는 것을 공개적으로 부정했다는 이유로 유죄판결을 받았다. 특히 그 진술이 이루어진 맥락, 그 진술들이 형사적 유죄판결을 요구하는 정도까지 아르메니아 공동체 구성원들의 존엄성에 영향을 주지는 않았다는 사실, 그리고 국제법상 스위스가 그러한 진술을 범죄화해야 할 의무는 존재하지 않았다는 사실을 고려하면서, 유럽인권재판소는 신청인의 진술들은 공적 관심의 대상이 되는 문제와 관련된 것이었고 혐오나 불관용을 요구하는 것에 이르지는 않았다고 인정했다. 유럽인권재판소는 현재의 사건에서 문제가 된 아르메니아 공동체의 권리를 보호하기 위하여 신청인을 형사처벌에 처하는 것이 민주사회에서 필요하지는 않았다고 결론지었다,

사례: Sousa Goucha v. Portugal 사건에서 유명한 동성애자인 TV 호스트인 신청인은 생방송 텔레비전 코미디 쇼가 진행되는 동안 농담의 대상이 되었고, 그 코미디 쇼는 그를 여성이라고 언급했다. 유럽인권재판소는 동성애 남자를 여성에 비유하는 농담이 동성애혐오적인 혐오표현에 해당하지는 않는다고 판단했다. 그러므로 당국의 불기소결정은 협약 제8조와 관련하여 해석할 때 제14조에 위반되지는 않았다.