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독일민법제정과정에서 약관법, 소비자일반, 소비자매매 등등 소비자관련 핵심쟁점사항들이 독일 민법전안으로 많이 흡수되었습니다.

소비자에 대한 법적 개념의 정립과 그에 대한 구체적인 유형, 그리고 보호범위와 관련된  구체적 강행적 사항과 임의적사항의 구분, 소비자계약에 대한 해석 등등 중요한 법적 쟁점들이 많지요...

제가 생각하기엔 그러한 사항들을 점검하면서 동시에  법외적인 문제들도 대단히 중요하다고 생각합니다.  쉽게 말해서 소비자에 대한 일반법체계의 생성도 중요하지만 그 일반법적 체계와 관련도 구조적 문제들(법률을 중심으로 제도, 행정, 관습, 문화)도 반드시 조사연구되고 법과의 상호관련성을 밝히는 것이 대단히 중요하다고 느끼고 있습니다.

독일의 계약공정학파들 -라이저 이후  독일헌법재판소,  독일연방 민사법원 중 일부 판례를 지지하는 학설들-  Schmidt-Rimpler,Horn, Hoen,Kreft,  Reinicke-Tidtke , Hermann, Fastrich, 등등이 이룩한 실적중의 하나가 바로 소비자보호와 관련된 각종 법이론을 만들어내고 대중적 관심을 이끌어 냄과 동시에 궁극적으로 독일 헌법재판소와 유럽연합의 실무에 소비자문제를 전면등장시키게 했다는 점일 것이다.

1.   독일 공정학파의 출바은 독일 제국법원에서 비롯되었고  중도 우파인 플루메의 사적자치론에서도 많은 영향을 받았다고 한다. 그들의 논리구조를 간단하게 언급하면 다음과 같다.

특히  계약공정학파의 이론구조는 독일의 헌재 판례에 정확히 핵심적으로 드러난다.  

- 독일헌법재판소는 기본법 제2조 1항의  일반적인 행동의 자유로부터 자기결정을 핵심요소로 하는 사적자치의 원칙을 끌어낸다.

그리고 이러한 사적자치의 전제조건으로서 

-  계약은 서로 엇비슷한 힘관계가 전제되는 경우에만 적절한 사적이익조정의 수단으로서 기능한다는 것이고

- 만약 계약당사자 사이의 전형화된 힘의 불균형이 발생된 경우에는 당사자들 사이의 사적자치는 필연적으로 제한될 수밖에 없다

라고 하는 3단계  논리 구성을 취한다.

그리고   구체적으로 그 효력통제와 관련하여

-  당사자대등성이 파괴된 경우, 계약당사자들 사이의 파괴된 당사자대등성의 조정은 실정 민법의 주된 임무에 속하고, 독일의 민법전도 대부분은 이러한 임무의 의미를 분명히 하고 있다

-이와 같은 독일헌법재판소의 견해는 공정학파학설의 모태가 되어 왔다.( Limbach, Preis, Hönn 등등)

2. 공정학파에 대한 비판

(1) 중도파의 비판 -비아커: 계약공정학파는 해석의 한계를 넘고 있고 독일 입법자의 주관적의지를 무시하고 있다.

                                플루메 - 독일의 헌법재판소가 과도하게 사적자체에 개입하고 있다. 결국 헌재의 판단은 정치적인 것이다.

                            

(2) 우파의 비판

Zöllner-  국가가 계약자유를 보호하기 위하여 기본권을 적용하고자 하는 것에 우려를 표명하고 있다. 그에 따르면 계약당사자들 사이의 힘의 불균형을 근거로 계약자유를 제한 하고자 하는 것은 공허하고 근거없는 것이라고 한다.

           -Flume의 사적자치론, 즉 계약자유는 자기결정을 전제로 하고 자기결정은 계약당사자 사이의 힘의 균형을 요구한다는 견해는 여러 관점에서 부당하다고 비판

           - 국가로부터 독립하여 자신의 일을 스스로 규율 할 수 있는 권리가 헌법상 일정한 범위에서 보장된다고 하는 것이 곧 자기결정적 행위만이 사법질서상 구속력 있는 법률효과를 가져온다는 것과 동일한 의미는 아니다. 자기 결정적 요소가 결여되거나 또는 아예 자기결정적이지 않은 계약상 합의를 통해서도 계약당사자는 얼마든지 계약에 구속될 수 있는 것이다...

         - 나아가 Flume가 주장하듯이 자기결정이 힘의 균형을 전제로 한다는 것도 설득력이 없는 것

          - 계약이 유효하기 위하여 중요한 것은 균형이 아니라 결단의 자유라고 보고 이 결단의 자유는 힘의 불균형과는 전혀 상관이 없다

          - 사법에 있어서 자기결정은 타방의 청약을 받아들일 수밖에 없는 강제적인 상황에 일방이 복종해야할 정도로 결단의 자유가 제한되거나 완전히 결여된 경우에 침해된다. 이러한 결단의 자유의 침해는 힘의 불균형이 존재하지 않더라도 일어날 수 있는 것이며, 독일민법은 오래전부터 이러한 결단의 자유의 침해에 대하여 의미있고 적절한 법적 효과를 부여하여 이에 대처하기 위한 체계를 마련하려고 하고 있다

  Knütel( Eckert, Heinrichsmeie, Merz등)- 계약을 체결하려고 한 자가 행위능력이 있는 이상 계약이 자신에게 매우 위험스러운 행위라고 하더라도 계약체결의 자유에 따라 그 계약을 체결할 수 있는 것이다. 사적자치는 이러한 계약에 있어서도 원칙적으로 관철된다. 따라서 설사 계약 일방이 이러한 계약에서 열등한 지위에 놓여있다고 하더라도 이 계약은 유효한 것이다. 왜냐하면 계약이 위험할수록 계약으로부터 나오는 자신의 성공수입은 크기 때문에 힘의 불균형에도 불구하고 열등당사자는 기꺼이 계약을 원하였던 것이다. 계약에서 의도하였던 바가 이루어지지 못한 것은 어디까지나 계약당사자가 이미 예상하고 있다고 보아야 하고, 그때 그에 대한 비용을 지불하는 것은 자유에 대한 책임인 것이다. 만약 이러한 경우에도 국가의 개입이 이루어진다면 그것은 어디까지나 개인의 자유에 대한 지나친 제한이 될 것이고 국가가 경제적 약자에 대하여 후견인이 되는 것과 같다.

(3) 구조주의 학파의 비판:

- 소비자문제(노동,, 약관, 소비자금융, 할부매매, 독점규제법, 방문판매 등등)관련법이 갖는 문제는 법해석의 문제에 만 국한되는 것은 아니다. 우선 계약당사자가 모두 소비자일 가능성, 소비자 인권이란 개념의 비대칭성, 무엇보다 소비자의 보호가 사후적으로 이루어지는 것은 한계다. 요점은 사회구조 전반에 대한 보호시스템을 고려하고, 핵심구조의 정비가 필요하며, 사후적 보호로서의 일반법은 입법통제를 전제로 사법적 통제가 고려되어야 한다.

이와 같은 약자보호에 대한 독일사법학계의 논쟁들을 염두에 두면서

우선 제가 요즘 관심을 갖고 있는 약자보호관련 법제도와 그 법제도를 회피하려고 하는 기업의 행태들에 대한 문제들을

생각나는대로 정리해서 계속 올려 보겠습니다.

 

<  소비자보호조항과 그 회피문제의 입법화(예로서 독일민법 제475조-소비재매매와 관련하여)>

-다음주에 다시 입장하겠음

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