김학진, "일본제국의 헌법과 군(軍) - 제국헌법체제에 대한 비판적 검토를 중심으로", 민주법학 제61호 (2016.7), 215-252쪽.

<국문초록>

폭력의 정당한 독점을 관철시킨 유일한 인간공동체인 근대국가에서 군은 강력하게 폭력을 행사하는 기관이다. 그러므로 군의 통제는 근대국가의 중요한 과제이며, 권력관계를 규율하는 헌법이 다루지 않으면 안 되는 문제이다. 근대국가에서의 폭력과 관련하여 군은 중요한 의미를 갖고 있지만 헌법(학)이 이에 대하여 다루고 있는 것은 비교적 빈약하다. 특히 관련 서술은 군에 대한 헌법적 통제의 의미나 이와 관련된 역사적 맥락 등을 충분히 고려하지 않은 채 용어들만을 나열하는데 그치고 있다. 양적・질적으로 근대국가가 발전하는 과정에서 나타나는 표징(標徵)들은 국가의 군사적 독점 과정과 긴밀하게 연결되어 있다. 이러한 점에서 헌법학이 군에 대하여 제대로 다루지 못한다면, 기관 간의 권력관계뿐만 아니라 근대국가가 무엇인가라고 하는 더 근본적인 문제 역시도 헌법학에서 제대로 다루어지지 못할 우려가 있다.

이 글은 이러한 점에 주목하여, 종국에는 근대국가를 더욱 명료하게 이해하기 위한 출발점으로서 군과 그 주변을 헌법과의 관계에 초점을 맞추어 살펴보고자 하였다. 그 중에서도 첫 단계로 이 글에서는 동아시아에서 최초로 성립한 근대적 헌법이자 식민지 조선에도 영향을 미친 “대일본제국헌법”이 군의 통제와 권력관계를 어떻게 포착하고 있었는지를 정리하였다. 제국헌법은 군에 대한 헌법적・민주적인 통제에 실패한 예라는 점에서, 헌법의 과제와 관련하여 충분히 검토해 볼 필요가 있다.

본문에서는 제국헌법체제에 대한 일부의 긍정적인 평가를 비판적으로 검토하면서 제국헌법이 그 자체로 한계를 가지고 있었음을 환기하고, 이를 바탕으로 제국헌법체제가 군과 관련해서 어떠한 문제를 드러내고 있는지를 사료를 바탕으로 구체적으로 살펴보았다. 제국헌법은 그 자체의 결함으로 인하여 권력통제에 취약할 수밖에 없었고 무엇보다 무책임의 체계로 전락할 가능성을 내포하고 있다는 점에서 한계가 있었다. 결과적으로 이러한 한계는 군과 관련하여 심각한 문제를 야기하였다. 헌법이 자신의 과제, 즉 권력통제의 의미를 제대로 포착하지 못하였을 때 어떠한 문제를 야기하는지를 일제의 경험은 분명하게 보여주고 있다.

주제어: 일본제국(일제), 제국헌법, 입헌주의, 권력통제, ‘통수권의 독립’, 군

<Abstract>
The Constitution and the Military in the Empire of Japan: With a Critical Review in the Constitution of the Empire of Japan

Kim, Hak-jin Graduate student, Seoul National University

In a modern state, the only human community which has legitimately attained monopoly on violence (Gewaltmonopol), the military greatly exercises this force. Thus, the control over the military becomes a matter of a great concern of the modern state. In addition, the constitution which regulates power relations should cover this matter. There is, however, (a study of) constitution that has unsatisfactorily treated the matter, in spite of the fact that the military holds an unchallenged position with regard to violence. In particular, it just ends up enumerating terminology, taking account neither the meaning of the constitutional control over the military, nor historical contexts. Such limitations do not sufficiently explain a fundamental subject the modern state and power relations among organs, because the process of monopoly on violence is interconnected with the process of development of the modern state or nation. This article focuses on these facts. As a point of departure to more clearly figure out the modern state, it first considers the contexts about relations between the constitution and the military, inter alia, the case of the Empire of Japan. The constitution of the Empire of Japan was established for the first time in East Asia and it also had an influence on Chosen, the colony. Moreover, it is an example of failure that the constitution system in the Empire
 The Constitution and the Military.. / Kim, Hak-jin252
of Japan could not constitutionally and democratically control over the military. In this respect, it has to be thoroughly reviewed with regard of constitutional task. In the text, some favorable appraisals of the constitution of the Empire of Japan are critically reviewed and the conclusion that the constitution itself has predestined limitations is aroused. Due to its deficiency, it was vulnerable to fall into a system of irresponsibility (mentioned by Masao Maruyama), as well as had limitations on check and balance of powers. Based on this conclusion, the article looks into the relations between the constitution of the Empire of Japan and the Japanese military studying historical records. As a result, the limitations of the constitution brought a serious problem about the military power. The Japanese case shows certain problems, if the constitution failed to properly grasp the meaning of check and balance of powers.

Key phrases: the Empire of Japan, Japanese imperialism, constitutionalism, check and balance of powers, the independence of the supreme command, the military campaign, Proportional Representation, final vote