하정철, "견해상 이익충돌", 민주법학 제62호 (2016.11), 219-251쪽. 

<국문초록>

일반적으로 변호사가 의뢰인을 대리하면서 어떤 법적 쟁점에 대해 다른 사건에서 취했던 입장과 상반되는 주장을 하더라도 이익충돌이 문제되지는 않는다. 의뢰인의 이익을 충실히 대변해야 하는 변호사가 각각의 사건에서 의뢰인에게 가장 유리한 견해를 취하는 것은 충분히 예상가능하고 오히려 그것이 의뢰인에 대한 성실의무와 충실의무를 다하는 것이기 때문이다. 하지만 변호사가 동시에 진행되는 사건에서 동일한 법적 쟁점에 대해 상반된 입장을 취하는 것이 적어도 한 의뢰인의 이익을 중대하게 해할 상당한 위험이 있는 경우에는 이익충돌의 존재 여부가 문제될 수 있다. 이것은 견해상 이익충돌의 문제로서 아직 이에 대한 논의가 국내에서는 거의 이루어지고 있지 않다. 이에 상대적으로 활발한 논의가 이루어지고 있는 미국의 논의를 바탕으로 현행 이익충돌규정의 범위 내에서 견해상 이익충돌의 인정필요성 및 인정범위를 종합적으로 검토해보았다. 결론적으로 적어도 동일한 변호사가 동일한 재판부를 상대로 아직 판례가 정립되지 않은 핵심쟁점에 대해 상반된 견해를 취하는 경우에는 견해상 이익충돌이 인정되어야 한다. 이 경우에는 한 의뢰인의 승소판결이 다른 의뢰인에게 불리하게 작용할 가능성이 상당하여 변호사에 대한 의뢰인의 신뢰가 손상될 위험이 크고 변호사의 충실한 직무수행을 기대하기도 어렵기 때문이다. 오히려 의뢰인에게 그러한 사정을 설명하도록 하여 필요하면 그가 다른 변호사를 선임할 수 있도록 하는 것이 의뢰인의 변호사 선임권을 보장하는 것이다. 문제는 그 인정범위를 어느 정도로 설정하여 의뢰인의 신뢰와 이익을 보호하면서도 변호사 선택권과 현실적인 이익충돌 탐지의 어려움을 극복할 수 있는지가 중요한데 1) 두 사건 모두에서 핵심 쟁점인지 여부, 2) 법적 쟁점에 대한 판례의 확립 여부, 3) 두 사건이 계속된 재판부 내지 법원의 관계, 그리고 4) 적어도 한 의뢰인의 이익이 타협될 것이 상당한지를 고려하여 이익충돌의 존재 여부를 판단할 것을 제안한다. 다만 동일 법무법인의 다른 변호사가 상반된 견해를 취하는 경우 견해상 이익충돌의 전가가 아무 제한 없이 인정될 경우 소수 대형법무법인 등의 사건점유율이 지나치게 높은 국내의 현실을 감안할 때 의뢰인의 변호사선택권에 심각한 제한이 초래될 수 있다. 입법론적으로 견해상 이익충돌의 전가에 예외를 인정하는 것이 바람직하지만, 해석론으로서 윤리장전 제22조 상의 의뢰인의 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유의 유무 판단에 법무법인 내 차단막의 설치여부 등을 고려하는 것을 대안으로 제시한다.

주제어: 이익충돌 회피 의무, 견해상 이익충돌, 동일한 법적 쟁점에 대한 상반된 입장, 현재 수임하는 사건과의 이해충돌, 충실의무, 성실의무, 변호사 직무의 독자성, 의뢰인의 동의, 동의가능성

<Abstract>

Positional Conflict of Interest

Hah, Jung Chul

Assistant Professor, Baekseok University

A lawyer ordinarily may take inconsistent legal positions on a legal issue on behalf of different clients, because each client is entitled to the lawyer's effective advocacy of that client's position. However, if the lawyer contends that a duty to the other client requires him to oppose in the other case and that advocating an adverse position is likely to establish a precedent which may be used against the other, then a conflict of interest may be created. While there is no case on positional conflict of interest yet in Korea and while it is uncertain whether the conflict of interest provision in Korea Professional Ethics Code covers the issue conflict, a positional conflict standing alone should be regarded as a conflict in spite of the public policy for the right to counsel of choice and practical concerns on conflict detection. If not, even when there is a significant risk that the representation of one client will be materially limited by the lawyer's responsibilities to another client, each client is unable to get the opportunity to evaluate his need for representation free of any potential conflict and to obtain other counsel, if he so desires, while the lawyer violates his duty of loyalty and damage his credibility. Factors that are relevant for determining whether a successful outcome for a client in one case is likely to adversely affect the outcome of the other include the following: (1) the centrality in each matter of the legal issue as to which the lawyer will be asked to advocate, (2) whether the question of law is well settled, (3) the relationship between the two forums in which the two representations occur, and (4) whether a reasonable observer would conclude that the lawyer would be likely to hesitate in either of his representations or to be less aggressive on one client's behalf.

Key phrases: conflict of interest, positional conflicts of interest, issue conflict, concurrent adverse legal positions, duty of loyalty, duty of diligence, independent professional judgment, informed consent, consentability