검찰의 '김상곤 교육감 소환'에 대한 법학교수 성명서

- 김상곤 교육감에 대한 소환통보를 철회하라 -

검찰은 2010년 1월 11일 김상곤 경기도교육감에 대하여 소환을 통보하였다. 2009년 12월 10일 교육과학기술부가 '시국선언' 교사의 징계를 유보한 김상곤 교육감을 형법 제122조의 직무유기죄로 검찰에 고발했기 때문이다. 앞서 교과부는 작년 여름 초ㆍ중등 교사들의 시국선언이 국가공무원법 제66조 제1항의 집단행위 금지 조항을 위반했다며 16개 시도 교육청에 관련 교사들의 징계를 요청하고, 동시에 그들을 검찰에 국가공무원법 제66조 제1항의 위반으로 직접 고발한 바 있다. 그리고 작년 11월 검찰은 관련 교사들에 대한 고발사건의 조치결과를 경기도를 비롯한 각 시ㆍ도 교육청에 통보하였다.

교과부와 검찰의 이러한 조치에 대하여 경기도교육청은 사건 초기부터 관련 사실조사와 법률검토를 거쳐 "다수의 법률전문가들은 교사들의 시국선언은 표현의 자유에 해당한다는 법적 의견을 제시하고 있으므로 국가공무원법 위반에 대한 사법부의 최종 판단이 나올 때까지 징계를 유보하겠다"는 입장을 공개적으로 천명하였다.

그럼에도 불구하고 이번 사건을 담당하고 있는 수원지검 공안부는 2009년 12월 22일 김상곤 교육감에 대해 소환조사를 벌일 방침을 밝히고, 급기야 2010년 1월 11일 김상곤 교육감에 대하여 소환을 통보하게 된 것이다.

우리 사회의 인권보호와 민주주의 발전을 염원하는 우리 법학교수들은 아래와 같은 이유로 김상곤 교육감에 대한 검찰의 소환은 부당하기 때문에 소환을 철회할 것을 강력히 요구한다.

첫째, 김상곤 경기도교육감에 대한 검찰의 소환은 '반인권적' 조치이다. 교사는 인권의 주체로서 당연히 표현의 자유를 향유하여야 한다. 교사들의 시국선언문 내용은 정부의 정책에 대한 단순한 의견표명으로서 국가공무원법에서 금지하고 있는 '집단행위'에 해당되지 않는다. 이러한 의견표명은 민주 사회에서 일상적으로 이루어지는 행위이기 때문에 정상적인 민주공화국에서는 이에 대한 법적 제한 또는 제재를 생각하기 어렵다. 헌법이 교사에게 요청하는 정치적 중립성은 국가 또는 정부가 일방적으로 정치적 충성을 강요하는 것에 대해 제약을 가하기 위함이다. 정부 정책에 대한 비판적 의사표현행위를 제약하는 것이 오히려 헌법 위반의 소지가 크다. 따라서 헌법상 국민의 기본적 인권보장 책무에 가장 앞장 서야 할 검찰이 인권에 반하는 공권력 행사를 유보한 김상곤 경기도교육감의 정당한 직무행위를 법적으로 문제 삼는 것은 국가의 인권보장 책무(헌법 제10조 제2문)에 반하는 반인권적 조치이다.

둘째, 김상곤 경기도교육감에 대한 검찰의 소환은 '반교육적' 조치이다. 교사는 학교에서 체포당하지 아니할 특권을 법적으로 인정받을 정도로 교육자로서 존중받아야 한다. 또한 다시 강조하거니와 민주 사회에서 자신의 의견을 표명하는 것은 시민으로서의 당연한 권리이자 의무이다. 그렇다면 교사의 시국선언은 시민이자 교사로서의 당연한 권리 행사로서 그것은 민주시민을 양성하는 교육의 목적에 부합하는 일이다. 정부가 이를 법적으로 문제 삼아 징계를 요구하는 것은 민주시민으로서의 실천적 교육행위에 대한 침해이다. 따라서 시국선언 교사에 대하여 징계를 유보한 김상곤 교육감의 정당한 직무행위를 법적으로 문제 삼는 검찰의 소환은 반교육적이다.

셋째, 김상곤 경기도교육감에 대한 검찰의 소환은 '반민주적' 조치이다. 교육감은 주민이 직선으로 선출한 기관으로서 민주적 정당성을 가지고 있는 지방교육자치의 집행기관이다. 더욱이 지방자치와 교육자치의 결합으로서의 지방교육자치는 헌법적 차원에서 자율성과 전문성 및 정치적 중립성을 보장받아야 할 영역이다. 교사에 대한 징계 여하는 민주적 정당성을 가지고 있는 교육감이 교육적 관점에서 판단하여야 할 독립적 직무권한의 영역이다. 더욱이 김상곤 경기도교육감은 사법부의 판단이 나올 때까지 징계를 유보하겠다는 의사를 표명한 바 있다. 따라서 주민 직선의 교육감의 정당한 직무행위에 대하여 형법을 동원하려는 검찰의 소환은 반민주적이다.

넷째, 김상곤 경기도교육감에 대한 검찰의 소환은 '반지방자치적' 조치이다. 지방자치는 주민의 자기결정과 그로부터 지역적 다양성을 담보하는 제도이다. 교과부는 시국선언 교사에 대하여 획일적으로 징계 협조를 요청함으로써 지방자치의 헌법정신을 훼손하였다. 더욱이 교과부는 협조의 차원을 넘어 형사고발을 동원하여 지방교육자치기관인 교육감의 구체적인 직무행위에 대하여 간섭하고 일정한 처분을 강요하였다. 따라서 교과부의 반지방자치적 형사고발조치에 대하여 즉자적으로 반응하여 김상곤 경기도교육감의 소환을 결정한 검찰의 태도는 반지방자치적이다.

한편, 검찰은 김상곤 교육감의 소환의 배경과 원인이 된 교사들의 시국선언과 교육감의 징계유보 조치가 다음과 같은 이유로 적법함을 확인해야 한다.

먼저, 검찰은 교사들의 시국선언이 국가공무원법 제66조 제1항에 위반되지 않는다는 점을 확인하여야 한다. 대법원은 ｢'공무 이외의 일을 위한 집단행위'란 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 국가공무원법의 입법취지, 국가공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 '공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'라고 한정하여 해석｣하고 있으며(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결; 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누9145 판결; 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등), 이를 기초로 헌법재판소도 "국가공무원법 제66조제1항에서 금지하는 집단행위는 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위로 축소해석하여야 한다"고 설시하고 있다(헌재 2007.8.30. 선고, 2003헌바51 결정). 대법원과 헌법재판소의 견해에 비추어 볼 때, 소환의 배경이 된 시국선언의 목적과 내용은 우리 사회의 민주주의 발전을 위하여 교사들이 정부에 대하여 의견을 표명하는 것으로서 그것은 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 범주에 포함되며, 그 목적과 내용이 공익에 반한다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 시국선언 및 서명 행위가 대부분 학교 밖에서 이루어지고 개별 교사들로서는 서명행위에 소요되는 시간에 매우 짧아 교원의 직무전념의무에 위반하였다고 보기도 어렵다. 따라서 교사들의 시국선언 및 서명 행위는 국가공무원법 제66조 제1항의 '공무 이외의 일을 위한 집단행위'에 해당하지 않는다.

또 김상곤 교육감의 시국선언 교사에 대한 징계 유보가 형법 제122조의 직무유기죄에 해당하는지도 의문이다. 대법원은 "직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다"는 입장을 취하고 있다(대법원 2007.7.12. 선고 2006도1390 판결). 대법원의 입장에 비추어 볼 때, 시국선언 교사의 헌법상 양심과 표현의 자유와 국가공무원법 위반 여부에 대하여 법률검토를 거쳐서 사법부의 최종판결이 나올 때까지 징계를 유보하겠다고 한 김상곤 교육감의 조치가 과연 '국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성'이 있고 '불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해'가 발생하였다고 판단될 수 있는가는 의문이다. 오히려 김상곤 교육감의 이러한 조치는 "직무의 의식적인 포기가 아니라 직책에 따른 정당한 직무수행"으로 평가되어야 할 것이다. 따라서 교육감으로서 다른 국가기관과의 협력관계와 시국선언 교사들의 기본적 인권보호를 동시에 신중하게 고려한 김상곤 교육감의 조치는 정당한 직무행위로서 직무유기죄에 해당한다고 보기 어렵다.

그 동안 검찰은 준사법기관이라는 명분을 내세우면서도 권력으로부터 독립하지 못하고 있다는 국민적 의심을 받아 왔다. 정부 정책에 대한 비판적 의사표현의 자유에 재갈을 물리는데 적극적으로 앞장서는가 하면, 용산 참사 사건에서 보듯이 준사법기관으로서 적법절차조차 지키지 않는 행태를 보여주었다. 검찰이 김상곤 교육감의 정당한 직무행위에 해당하고 그리고 인권, 교육, 민주주의, 지방자치 등 헌법적 문제가 집약된 이 사건의 맥락을 이해하지 못하고 김상곤 교육감에 대하여 소환을 결정한 것은 검찰이 갖추어야 할 인권친화적이고 정치적으로 중립적이어야 할 검찰의 헌법규범적 당위에 반하는 것이다.

이와 같이 교사들의 시국선언이 헌법상 표현의 자유에 해당하고 김상곤 교육감의 징계유보 조치가 정당한 직무행위에 해당되는 것이 법리적으로 명백한 이상, 검찰은 지금이라도 김상곤 경기도교육감에 대한 소환방침을 철회하고, 그에 대한 고발사건을 무혐의처리 할 것을 우리 법학교수들은 강력히 촉구한다.

2010. 1. 13.

강경선(방송대), 강영철(단국대), 고영남(인제대), 곽노현(방송대), 김욱(서남대), 김광성(원광대), 김광수(서강대), 김도균(서울대), 김도현(동국대), 김명연(상지대), 김민배(인하대), 김선광(원광대), 김승환(전북대), 김엘림(방송대), 김은진(원광대), 김인재(인하대), 김인회(인하대), 김제완(고려대), 김종서(배재대), 김종철(연세대), 김주환(홍익대), 김홍영(성균관대), 김희성(강원대), 류권홍(원광대), 류창호(아주대), 문병효(강원대), 문준영(부산대), 박병도(건국대), 박병섭(상지대), 박상식(경상대), 박승룡(방송대), 박준석(전북대), 박지현(인제대), 박태현(강원대), 박홍규(영남대), 박희호(한국외대), 백좌흠(경상대), 서경석(인하대), 서보학(경희대), 석인선(이화여대), 선정원(명지대), 송강직(동아대), 송기춘(전북대), 송문호(전북대), 송석윤(서울대), 심영희(한양대), 안진(전남대), 엄순영(경상대), 오동석(아주대), 오병두(홍익대), 오승한(아주대), 오정진(부산대), 유종락(광주대), 윤영철(한남대), 이경주(인하대), 이계수(건국대), 이동승(상지대), 이민영(가톨릭대), 이상명(순천향대), 이상수(서강대), 이원우(서울대), 이원희(아주대), 이유정(인하대), 이은희(충북대), 이재승(건국대), 이준형(중앙대), 이창호(경상대), 이철호(남부대), 이호중(서강대), 임재홍(영남대), 장덕조(서강대), 정경수(숙명여대), 정병덕(한림대), 정영선(전북대), 정태욱(인하대), 정훈(전남대), 제철웅(한양대), 조국(서울대), 조경배(순천향대), 조상균(전남대), 조승현(방송대), 조시현(건국대), 조용만(건국대), 조우영(경상대), 조임영(영남대), 차성민(한남대), 채형복(경북대), 최정학(방송대), 최철영(대구대), 최홍엽(조선대), 한상희(건국대), 허일태(동아대), 홍기원(서울시립대) 이상 91명.

김상용(제주대), 박선아(제주대), 이석우(인하대), 이장희(한국외대), 이헌석(서원대) 이상 5명 추가.