이창호
민주주의법학연구회장, 경상대학교 교수

10년 전 1994년 8월 <한국사회의 이해> 사건이 불거졌을 때만큼이나 더운 여름이다. 찌는 듯한 무더위를 서늘하게 만든 것은 희대의 살인마 유영철이었다. 모든 범죄자들을 변호해야 하는 것이 ‘민주적 법률가’의 임무라는 것을 평소의 소신으로 다짐해 왔건만, 좀처럼 변호의 논리를 만들기가 쉽지 않아 괴로웠다. 감히 유영철의 범죄 행각을 통한 일반인의 대리만족이나 자기위안이라는 논리로 정당화시킬 엄두조차 나지 않는다. 기껏해야 유영철은 보통사람과는 다른 정신적 질환의 소유자가 아닐까라는 의문을 제기하는 것으로 사색은 멈추고 만다.

지난 몇 달 동안 한국전쟁 전후 민간인학살 문제에 대한 자료를 검토하면서 또 한번 당혹감을 감추지 못하였다. 1951년 2월 7일 경남 산청․함양의 경계 지리산 끝자락에서 국군 제11사단 9연대 3대대 병력이 정규적인 연대 작전계획에 따라, 단 하루 동안 무려 700여 명의 비무장 민간인을 무차별 학살한 천인공노할 범죄행위를 확인하면서 유영철을 떠올리지 않을 수 없었다. ‘인간백정’ 유영철의 범죄행위보다 천 배, 만 배 더 잔인하고 끔찍한 도륙을 자행한 주범들과 그 후손들이 아직 우리 사회에서 떵떵거리고 있는 현실 앞에서 무력감과 수치심을 감출 수 없다.

어디 그 뿐이랴. 무려 1백만 명 내외로 추산되는 어마어마한 숫자의 민간인들이 ‘대한민국’이라는 국가에 의해 희생당한지 반세기가 훨씬 넘었건만, 이 땅의 소위 ‘민주적 법률가’임을 자처하는 우리는 무엇을 했던가 반성하지 않을 수 없다. 이 엄청난 국가 탄생의 비극적 ‘원죄’에 대하여 누가 면죄부를 받을 수 있단 말인가! 국가권력이 저지른 조직적 집단학살은 아무리 세월이 흘렀더라도 철저하게 청산되어야 한다.

우리 연구회는 그동안 <민주법학>을 통하여 과거청산과 인권의 문제를 줄기차게 다루어왔다. 그 직접적인 결실은 아니라 할지라도, 노무현 대통령은 최근 광복절 경축사를 통해 과거청산의 의지를 천명한 바 있다. 정략적 의도가 전혀 없는 것은 아니겠지만, 그래도 우리는 이를 적극 환영한다. 청산되어야 할 수구기득권 집단의 집권기간이 길었던 만큼 청산되어야 할 과제 또한 엄청나다. 과거청산은 아무리 많은 시간과 비용이 들더라도 원칙적 입장을 견지하는 가운데 철저하게 이루어져야 한다.

한국사회에서 제대로 된 과거청산을 하기 위해서는 국가보안법의 폐지가 선행되어야 한다. 저 엄청난 무차별적 ‘인간 사냥’의 무기가 바로 적나라한 국가폭력으로 무장한 국가보안법이었음을 생각해 볼 때, 우리는 다시 한번 국가보안법 폐지의 당위성을 확인하지 않을 수 없다. 국가보안법의 폐지야말로 최근 열린우리당의 노무현 정부가 부르짖는 과거청산의 출발점이자, 한나라당의 박근혜 대표가 외치는 국가정체성 확보의 토대이다. 서로 다른 정략적 관점에서 서로 다른 구호를 외치지만, 이 둘은 오직 하나의 지점 즉 국가보안법 폐지의 당위성이라는 지점에서 만나는 역설을 보게 된다.

국가보안법의 폐지 없는 과거청산이나 국가정체성의 확립은 대한민국은 ‘민주공화국’이라는 헌법 제1조 제1항과 정면으로 배치될 수밖에 없다. 국가보안법 폐지를 통한 과거청산과 국가정체성 확립이라는 시대적 요청 앞에 필연적으로(?) 등장한 사건이 ‘송두율 교수’ 사건이다. 국가보안법은 ‘경계인’을 자처한 그에게 경계선을 넘었다는 이유만으로 무시무시한 칼날을 휘둘러댔다. 비록 송교수는 그 칼날에 사지가 잘려나갈 위험에서 간신히 벗어났지만, 여전히 국가보안법을 무기로 휘두르는 ‘공안권력’은 이 땅을 짓누르고 있다.

<민주법학> 제26호는 송두율 교수 사건의 재판이 숨가쁘게 진행되는 과정에서 ‘송두율 교수 사건을 통해 본 한국 민주주의와 인권’이라는 <특집>을 기획하게 되었다. 비록 최초의 기획의도와 다소 어긋나는 점도 있지만, 특집의 기획과 집필 과정에서의 노력이 일정 부분 항소심 재판부에 영향을 미치고, 그 결과 지금 송두율 교수는 집행유예로 석방되었다. 항소심 재판부의 국가보안법 위반 부분에 대한 무죄논리에 공감하는 것은 아니지만, 현재 사법부 평균 수준에 비추어 진일보한 판결로 평가하고 싶다.

<특집>은 모두 네 편의 글로 꾸며졌다. 먼저 송호창의 글 ｢송두율 교수사건 경위와 법률상 주요쟁점｣은 37년 만에 조국의 품을 찾은 송두율 교수에 대한 국정원과 검찰 그리고 수구언론의 마녀사냥식 공세와 그에 맞선 양심적 지식인 집단 사이에 벌어진 한 편 활극의 전개과정을 정리하고 있다. 이 과정은 형사소송법을 다시 써야 할 정도의 많은 쟁점을 만들었으며, 형사법 이론과 실무간의 간극을 확인하는 순간들이었다. 이러한 문제의식에 입각하여 송호창 변호사는 사건의 전개과정에서 제기된 법률적 쟁점 중 실체법적 문제는 제외하고 주로 절차법적 측면에서 제기된 쟁점을 정리하고 있다. 실무가의 입장에서 제기한 예리한 지적들이 앞으로 한국의 형사법 절차와 이론을 한 단계 성숙시키는데 기여할 것이라 믿어 의심치 않는다.

홍윤기의 논문 ｢양심과 사상의 자유와 국가보안법 ― 송두율 교수 사건을 중심으로 ―｣는 철학자의 입장에서 국가보안법의 근본문제를 해부하고 있는 점에서 우선 신선하다. 홍 교수는 이 논문에서 송두율 교수에게 가해진 공안검찰과 수구정치권 및 언론의 공격무기인 국가보안법을 ‘영혼의 사냥개’로 규정짓고, 그러한 공격이 살인과는 또 다른 차원의 살인(격)으로서의 정체성의 파괴라고 규정짓는다. 나아가 그는 양심과 사상의 자유에 대한 철학적 근거 정립을 시도하고 있다. 결론적으로 홍 교수는 탈보안법 시대의 국가정체성으로서 자유민주주의적 공통기반의 강화와 다원화, 또는 더 많은 자유와 더 많은 민주주의에 대한 열망을 토로하고 있다.

김종서의 논문 ｢송두율 사건을 통해 본 학문의 자유｣는 송두율 사건의 제1심 판결과 제2심 판결에서 법원이 보여준 학문의 자유에 대한 태도를 비판적으로 검토하는 것을 목적으로 한다. 김 교수는 제1심과 항소심 재판부가 송두율의 저술활동에 대하여 내리고 있는 천박한 평가가 얼마나 시대착오적인 편견에 젖어 있는지, 또 사회과학적 진리의 발견에 얼마나 무관심한지, 또 급속하게 쏟아져 나오는 학문적 성취들에 대하여 얼마나 무지한지, 그러나 그러면서도 그러한 편견, 무관심, 무지를 법의 이름으로, 재판의 이름으로 얼마나 오만하게 정당화시켜 나가고 있는지를 날카로운 필치로 드러내 보이고 있다. 이 글은 10년 전 <한국사회의 이해> 사건과 관련한 의견서에서 보여준 김 교수의 예리하고 정확한 문제의식과 통찰력이 여전히 살아 꿈틀거리고 있음을 확인시켜 주고 있다.

오동석의 논문 ｢국가보안법의 현재 상황과 폐지의 당위성｣은 국가보안법 폐지운동의 일선에서 활약하고 있는 오 교수의 현장 감각이 돋보이는 글이다. 그는 먼저 국가보안법의 문제는 적용상의 문제가 아니라 법 자체의 문제이고, 결국 논란의 해결은 국회의 몫일 수밖에 없다고 못을 박는다. 이 글에서 그는 국가보안법 개폐논의에서 국가보안법이 왜 합헌인가에 대한 입증책임을 국가보안법 존치론자들이 져야 한다고 주장한다. 그는 나아가 비례의 원칙에 따라 국가보안법보다 국가보안법 폐지법률이 더욱 헌법에 합치하는 것임을 논증하면서, 그 논증기준은 합리적이기만 하면 된다고 한다. 그 이유는 국가보안법 폐지법률은 기본적 인권을 확충하는 것이기 때문이라는 주장이다.

이번 호에도 이창호, 문준영, 이경주, 신용호, 김인재의 <일반논문> 다섯 편을 싣게 되었다. 이창호의 글 ｢산청․함양․거창 민간인학살사건의 법적 재검토｣는 청산되어야 할 과거사에 대한 구체적인 문제제기를 하고 있다는 점에서 시의적절하다고 생각한다. 그는 이 논문에서 먼저 본질적으로 하나의 동일사건인 산청․함양 민간인학살사건과 거창 민간인학살사건이 분리되어 취급되어 온 것은 가해주체인 국가가 이 사건을 축소․은폐․조작하는 과정에서 비롯되었음을 밝히고 있다. 나아가 1951년 거창사건에 대한 군사재판의 문제점과 최근 거창사건 유족회가 제기한 민사배상 청구에 대한 법원 판결의 문제점 및 지난 3월 2일 통과된 거창사건등명예회복을위한특별조치법개정법률안에 대한 거부권 행사의 부당성을 비판적으로 검토하고 있다. 그는 이 글에서 국가권력에 의한 집단학살과 같은 반인도적 전쟁범죄에 대해서는 시효제도의 배제는 물론, 과거청산의 일반원칙에 입각하여 철저하고 신속한 원상회복적 정의가 실현되어야 함을 역설하고 있다.

문준영의 논문 ｢검사의 법적 성격과 조직방식에 관한 논의의 비판적 고찰｣은 현재 진행되고 있는 사법개혁에 관한 논의에서 누락되고 있는 검찰개혁의 근본원리를 짚고 있는 점에서 의미가 깊은 논문이다. 그는 공정하고 중립적인 검찰권행사를 위한 검찰조직 개혁논의의 출발점으로서, 검사는 진실과 정의를 추구하는 준사법기관이라는 것을 근거로 검사의 직무상 독립성을 주장하고, 상명하복관계와 검사동일체 원칙을 강조하고 있는 검사의 성격과 조직에 관한 기존의 논의를 비판적으로 검토하고 있다. 이 글에서 그는 검사의 직무가 갖는 집행작용으로서의 본질이 고려되어야 하며, 그러할 때 공소관청으로서의 검사의 기능과 역할이 부당하게 판사의 그것과 등치되지 않고, 당사자간의 균형을 유지할 수 있다고 지적하고 있다. 또한 검찰작용의 집행작용적 속성을 전제할 때, 민주주의 정치체제의 국민주권원리와 권력분립원칙에 입각하여 검찰의 조직원리를 검토하고, 이에 입각하여 검찰총장을 정점으로 하여 전국의 검사가 불가분한 일체를 이룬다는 검사동일체 원칙을 비판하고 있다.

신용호의 논문 ｢‘테러와의 전쟁’의 국제법적 문제｣는 9․11테러 이후 아프가니스탄과 이라크에 대한 미국의 무력공격을 국제법적 측면에서 비판적으로 검토하고 있는 현재진행형의 문제제기이다. 그는 ‘테러와의 전쟁’이란 이름으로 자행되고 있는 아프가니스탄과 이라크에 대한 무력공격은 결코 유엔헌장 제51조에 근거한 자위권이 될 수 없기 때문에 유엔헌장 제2조 제4항의 무력금지의 원칙을 위반한 것이 된다고 단언한다. 나아가 그는 미국과 그 동맹국들에 의해 자행되고 있는 테러와의 전쟁은 제2차 세계대전후 확립된 국제법질서를 뿌리째 뒤흔드는 것으로 국제평화와 안전을 심각하게 파괴하는 범죄행위이므로, 대한민국은 미국이 중심이 된 이러한 범죄행위에 공범이 되어서는 안 된다고 역설하고 있다.

이경주의 논문 ｢대표제의 역사적 변화와 소환권｣ 또한 탄핵 정국 이후 정치개혁의 일환으로 주장되고 있는 국민소환제의 역사적․이론적 기초를 검토하고 있는 점에서 매우 시사적이다. 그는 이 글에서 현재 주류 헌법학계의 주권론에 의하면, 국민소환제가 대의제에 반한다는 주장에 대하여, 소환제와 같은 참여제도의 도입은 대의제의 원리에 반하는 것이 아니라, 직접민주주의가 가미된 대의제 민주주의에 합치하고, 현행 헌법상 유권자와 대표와의 관계도 반(半)대표제로 이해할 수 있으므로 현행 헌법에 대한 개정없이도 소환권은 참정권의 내용으로 인정받을 수 있다고 주장한다. 나아가 그는 소환권의 법제화 과정에서 대표제의 역사적 변화과정에서 제기된 문제들을 고려하여야 할 것을 주문하고 있다.

김인재의 ｢공공부문의 단체교섭제도의 법정책에 관한 연구｣는 공무원노조와 관련하여 최대의 현안이 하나가 되고 있는 단체교섭권과 단체협약체결권의 허용범위 및 단체행동권의 인정여부를 다루고 있다. 김 교수는 공공부문 노사관계의 특수성과 안정성을 확보하면서 공공부문 근로자들의 노동기본권이 실질적으로 보장되는 법정책방안을 제시한다.

우리 연구회의 고문이자 편집자문위원인 국순옥 선생님께서 지난 3월에 개최된 제2회 <연속강연> 원고 ｢열린 눈으로 보는 헌법 ― 반주류비판헌법이론 ― 대안헌법이론 1｣을 보내 주셨다. 이번 호에 실린 내용은 강단헌법학의 헌법담론에서 헌법해석의 준거틀로 그동안 줄곧 주목의 대상이 되어 온 법실증주의 헌법이론, 결단주의 헌법이론 그리고 통합주의 헌법이론 모두에 대한 비판적 대안헌법이론의 ‘이론전략의 기본전제’를 문제삼고 있다. 정년퇴임 이후에도 왕성하게 연구활동에 전념하시고, 그 결과를 후학들에게 전파하고 계시는 선생님의 모습이 주옥처럼 소중하게 느껴진다. 이 자리를 빌어 다시 한번 감사를 드린다.

이번 호 <전선>에는 이계수의 글 ｢군 사법제도, 어떻게 개혁할 것인가｣와 고등학생의 신분으로 종교의 자유를 쟁취하기 위해 학교에서 쫓겨나면서까지 싸우고 있는 강의석의 글 ｢학교 내 종교의 자유와 학생의 인권｣을 실었다. 강의석씨의 외로운 투쟁에 찬사와 격려를 보내며, 님의 투쟁이 관행이라는 이름으로 자행되는 일상적 인권유린의 현실을 개선하는 데 크게 기여하리라 믿어 의심치 않는다. <판례분석>으로는 송기춘의｢대통령노무현탄핵심판사건결정의 몇 가지 문제점｣을 실었다. 지난 봄 한국사회를 요란스럽게 만들었던 역사적 사건에 대한 헌법재판소의 결정을 비판적으로 분석하고 있다.

<번역>글은 국제인권법 전문가로서 <민주법학> 편집위원으로 참여하고 있는 일본 유고쿠대학 법학부의 도츠카 에츠로 교수의 글 ｢전시여성 폭력에 대한 일본사법의 대응, 그 성과와 한계｣를 박홍규 회원의 수고로 싣게 되었다. 이 글은 최근 발굴된 일본군 ‘위안부’ 납치처벌 사건에 대한 1936년 일본 제1심 법원의 판결에 대한 평석으로서, 앞으로 ‘위안부’ 처리문제에 대한 법리적 인식을 깊게 하는 데 도움이 되리라 확신한다. 이 자리를 빌어 훌륭한 논문을 본지에 투고해 준 도츠카 교수에게 진심으로 감사드리며, 아울러 정교한 번역을 하느라 수고하신 박홍규 편집자문위원께도 고마움을 전하고 싶다.

<자료>에는 우리 연구회가 발표한 ｢탄핵정국에 대한 우리의 견해｣와 전국 52개 대학 135인의 법학교수가 발표한 ｢대통령 노무현에 대한 탄핵심판사건(2004헌나1)에 관한 의견서｣ 및 ｢민간인학살 진상규명법 제정에 관한 196개 인권시민사회단체의 공동성명｣을 실었다.

끝으로 이 자리를 빌어 여러분들에게 고마움을 표하고 싶다. 최고의 감사는 <민주법학> 독자들에게 돌려져야 할 몫이다. 독자 여러분이야말로 ꡔ민주법학ꡕ의 존재이유이기에 머리 숙여 감사드리며, 아울러 끊임없는 비판과 충고를 부탁드린다. 항상 최선을 다하리라 다짐한다.

이번 호 발간을 위해 숨어서 도움을 주신 심사위원 여러분께도 감사드린다. 여러분들의 희생이 없다면, <민주법학>의 내용 또한 이 정도나마 정교하게 다듬어질 수 없었음을 인정하지 않을 수 없다. 아울러 좋은 글을 투고해 주신 필자 여러분께도 감사드리며, 특히 옥고를 투고하셨지만 심사과정에서 누락된 여러분께 죄송한 마음 금할 길 없다.

제26호 발간에도 여전히 수고한 김종서 기획위원장, 조임영 기획간사, 정병덕 편집간사의 노고는 아무리 치하해도 부족할 수밖에 없다. 다시 한번 감사드린다. 마지막으로 이 책의 발간을 위하여 땀흘려 수고하시는 관악사 신재일 사장과 직원 여러분께 고마움을 전한다.