<논문> 김명연, "장애인의 탈시설권리", <민주법학> 제45호, 2011. 3, 149-178쪽.

<국문초록>

이 논문은 장애인의 탈시설권리가 현행 법체계에서 구체적 권리로서 성립할 수 있는지를 논증함을 목적으로 한다. 장애인 탈시설권리를 명시적으로 규정하고 있는 현행법령은 존재하지 않는다. 그러나 장애인 탈시설권리는 인간의 존엄과 가치, 자유권, 평등권 및 인간답게 생활할 권리 등으로부터 도출되는 헌법상 기본권으로 인정될 수 있다. 한편 사회복지사업법, 장애인복지법 등은 장애인복지서비스를 재량급여로 규정하고 특히 자립지원서비스에 대하여 재정유보를 하고 있다. 그러나 헌법상 장애인 탈시설권리의 의의와 보장의 긴급성 및 이를 기초로 한 장애인복지서비스 관련 법령과 장애인차별금지법 등의 목적론적 법해석에 의할 경우 장애인 탈시설권리는 구체적인 권리로 성립될 수 있다. 장애인 탈시설권리는 국가재정이라는 현실적 이유에 의하여 그 실현이 제한될 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 장애인 탈시설권리는 장애인이 다른 인권들을 향유하기 위한 필요적 전제가 되는 기본권이기 때문에 재정상의 이유로 이러한 기본권을 제한하는 것은 타당하지 않다. 또한 재정을 고려하는 경우에도 미국 연방대법원이 옴스테디 판결에서 제시한 ‘전체 정신보건예산에 대비한 개인의 탈시설을 위한 고액의 추가적 비용’과는 달리 ‘탈시설에 대한 개인적 욕구의 정당성’이 심사기준이 되어야 한다. ‘욕구의 정당성’은 탈시설의 효과에 대비한 비합리적인 고액의 비용지출 여부에 의하여 판단된다. 장애인복지정책과 관련하여 헌법이 예정하는 인간상과 보충성의 원칙은 탈시설화정책을 요청한다. 대규모시설의 소규모화를 내용으로 하는 시설 중심의 장애인복지정책은 제도의 경로의존성으로 인하여 장래 탈시설화정책의 추진에 적지 않은 장애가 될 위험성이 있다.

주제어: 장애인, 탈시설권리, 탈시설화, 사회복지서비스신청권, 옴스테디 판결

<Abstract>

The Right to Deinstitutionalization of Persons with Disabilities

Kim, Myong-Yon

Professor, Sangji University

This paper’s object is to prove that the right to deinstitutionalization of persons with disabilities can be valid as a specific right under our present legal system. Though there exist no laws and regulations that stipulate the right to deinstitutionalization of persons with disabilities, it can be ascertained as one of the fundamental human rights protected by the constitution, such as based human dignity and value, the right of freedom, the right of equality and the basic social right. The social Welfare Work Law or the Welfare of Disabled Persons Act define the welfare service for the disabled as one of ‘the discretionary payments’ and especially put the service of supporting independence under a financial reserve. However, the right to deinstitutionalization of persons with disabilities can be valid as a specific and subjective public right in the light of the necessity and urgency of the right, and by teleological interpretation of the laws and regulations related with the welfare service of the persons with disabilities, and the Anti-Discrimination against and Remedies for Persons with Disabilities Act(the ADRPDA). The right to deinstitutionalization of persons with disabilities can allegedly be limited because of the lack of national finance. But in such a case the relevance of each individual’s desire of ‘deinstitutionalization’, instead of the Olmstead test by the US Supreme Court, should be a standard of judgment. The relevance of desire can be judged according to whether unreasonably high costs are caused compared for the effective ‘deinstitutionalization’. The vision of human beings described in the constitution in relation to the welfare policy of the persons with disabilities demands the policy of ‘deinstitutionalization.’

Key Words: the persons with disabilities, the right of deinstitutionalization, deinstitutionalization, the right to claim social welfare services, Olmstead Case