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민주법학

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권두언

 

돈과 권력에 엄격한 법률가를 바란다

 

송기춘

민주주의법학연구회 회장, 전북대 교수

kcsong@jbnu.ac.kr

 

지난 225일 새로이 출범한 정부는 민주주의와 인권을 신장시키고 심화된 사회적 양극화의 문제를 해결할 수 있을 것인가? 애써 희망을 가져보려 하지만 안타깝게도 그러한 희망은 아직은 공허하다. 국정원의 대통령 선거 개입에 대한 지지부진한 수사, 새누리당의 대표 공약이었던 경제민주화의 실종, 정부요직에 문제투성이인 군 출신 인사의 대거 기용, 밀실 인사와 정책결정의 뚜렷한 징후, 편파적 법 적용을 한 정치적 법률가의 득세, 총리와 장관 후보자의 이해하기 어려운 재산 증식과 법률 위반에 대한 무감각 등을 보면 그렇다. 정부는 해고된 조합원 20여명이 포함되어 있다는 이유로 전교조를 불법으로 규정하려 하고 있고, 전압 154kV의 철탑 위에서 쌍용차 문제 해결을 요구하는 목소리는 외면당하고 있다. 행정부도 행정부지만 사법부도 마찬가지이다. 세계적으로 유례를 찾기 어려운 공직선거법의 사후매수죄에 대해 헌법재판소는 문제가 있음을 인정하면서도 합헌결정을 했고, 명예훼손 혐의로 유죄판결을 받고 법정구속된 전 경찰청장이 열흘도 안 돼 보석으로 풀려났다. 떡값이라는 이름의 뇌물을 받은 검사의 실명을 자신의 홈페이지에 공개한 국회의원은 유죄판결을 받고 의원직을 상실하였다. 국가에 의해 저질러진 범죄 행위에 대한 손해배상 청구에서 법원은 다시 정부의 소멸시효 항변을 인용하고 있다.

요즘 공직자 청문회에서 드러나는 만연한 전관예우와 고액연봉 그리고 회전문 인사는 공직자의 부패를 막기 위해 반드시 해결하여야 할 문제이다. 공직자로서 쌓은 전문성을 살리는 긍정적인 면에도 불구하고 공직자윤리법의 규제를 교묘하게 피하여 고위공직자가 퇴직 후 로펌이나 유관 업체 취업 후 고액연봉을 받는 관행은 적어도 외관상 공무수행의 공정성을 훼손한다. 이것은 나아가 퇴직 후 이익을 수취하는 시스템화된 뇌물 수수의 방식이라고까지 할 수 있다. 퇴직 후 로펌에 취업하고자 하는 판사들의 경우 로펌의 눈치를 본다는 말도 들린다. 이런 판사가 재판을 제대로 할 수 있을까? 보통의 법률가들에게 진보적일 것을 요구하기는 어려우나 최소한 부와 권력과 무관하게 법을 엄격히 해석적용할 것은 요구할 수 있다. 편협한 안목을 가지는 법률가들에게 헌법재판이나 정치적 사안의 재판 등을 통하여 우리 사회의 정치적 판단까지 맡겨진 현실이 안타깝지만, 그만큼 법률가들에게 엄정한 법 해석과 적용은 지금 당장 필요한 최소한의 직업적 요구이다. 먼저 민주주의와 인권이 보장되는 법률을 확보하고 이것이 충실하게 집행되어야 한다. 이 땅의 가난하고 약한 이들에게 한 없이 가혹한 법률과 이것을 가차 없이 집행하는 법률가가 아니라 가난하고 힘없는 이들의 권리가 보장되고 존엄한 인간으로 살아갈 수 있도록 하는 법률이 확보되어야 한다. 법률가는 법을 왜곡하여 자신의 이익을 추구하지 않고 돈과 권력에도 엄격하여야 한다.

이번에 발행되는 민주법학 제51호에는 일반논문 11편을 실었다. 특히 이 가운데 2편은 작년에 대학원생을 대상으로 실시된 민주법학 논문공모대회 수상작이다. 두 논문의 필자는 아직 법학전문대학원에 재학중이지만 치열한 문제의식과 치밀한 논리전개를 통하여 훌륭한 연구자의 면모를 보여주고 있다. 임재성은 군사주의에 갇힌 헌법재판소: ‘국가안보관련 헌법재판소 결정문에 대한 비판적 담론 분석에서 헌법재판소 결정 12개를 분석하여 헌법재판소가 양면적인 적() 창출, 국가안보의 절대화, 헌법상 평화주의 원칙의 형해화를 통하여 군사주의 경향을 보여주고 있다고 평가하고 있다. 임효준의 공직선거법 제59조와 제93조 제1항의 관계 고찰: ‘매체를 이용한 정치적 의사표현의 충분한 시기 보장을 위하여는 공직선거법 제59조에서 규율하는 선거운동과 동법 제93조 제1항에서 규율하는 배부게시 행위와의 관계를 고찰한 글로서 필자는 지금까지 법원검찰, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회, 국회 등 유권해석 기관들이 선거운동배부게시 행위에 포함된다거나 양자가 동일한 개념인 것으로 파악하고 있으나 두 규정은 모두 매체를 이용한 정치적 의사표현의 시기를 제한한다는 점에서 매우 엄격하게 해석될 필요가 있고 각 기관들에서는 보다 정교한 해석을 통해 양자의 규율영역을 분명히 할 필요가 있으며, 법조문 역시 보다 명확하게 개정되어야 한다고 주장하고 있다.

이계수는 한국 환경법의 역사와 과제에서 환경입법과 조직, 환경법 운영의 실태 등을 중심으로 한국 환경법의 역사를 비판적으로 요약하고 성장의 한계담론에 힘입어 자원관리법으로서 자본주의 환경법이 등장하는 맥락을 설명하면서 한국 환경법학의 사유태도의 특징을 성장주의에 조응한 기능주의로 정리하였다. 그는 한국 환경법의 장기적이며 본원적인 과제로서 소유권 이론의 재구성 필요성을 제기하고 이 과정에서 시장주의자유지상주의의 자유와 이기주의적 소유권의 주술에 포박된 자유주의 환경법에 대한 근본적 문제제기와 도전이 이루어져야 한다고 주장하고 있다.

이재승은 웅거의 사회변혁이론에서 사회의 변형생성과 창조적 발전을 사회이론으로 해명하고, 물질적 경제적 진보와 인간 해방을 정치적 목표로 제시하면서 해방된 실용주의와 민주적 실험주의라는 급진적인 정치이데올로기를 제시하려는 웅거의 이론을 소개하고 있다. 그는 웅거가 구조에 대해 인간의 무한성을 선포하고 모든 운명론에 맞서 놀라운 행동주의와 낙관주의를 보여주고 있고 그의 사회민주체제의 혁신 구상은 한국사회에서도 다양하게 접맥시킬 만하며, 민주적 실험주의는 기존의 참여민주주의 논의를 구체화하고, 공익법 운동을 심화시키는 데에 좋은 시사점도 제공한다고 주장한다.

김한균은 진보정치적 과제로서의 형사정책에서 범죄와 형벌의 문제는 민주주의를 강화하고 빈민과 약자가 범죄와 형벌의 악순환 속에서 사회로부터 배제되지 않도록 사회보장을 실현해야 하는 문제임을 강조한다. 그는 사회적으로 배제된 계층이 범죄와 범죄피해의 질곡에서 벗어나 공동체의 일원으로 함께 살아갈 수 있도록 사회복지 안전망을 구축하고, 지역사회의 범죄문제 해결에 시민의 참여를 보장하여 범죄에 대한 막연한 두려움을 줄이고 안전감과 안전체계에 대한 신뢰를 회복한다면 진보정치의 안전정책 내지 형사정책은 지지와 신뢰의 대상이 될 것이라고 주장한다.

박홍규는 “<흠흠신서> 다시 읽기: 정약용의 법문화론적 법인식과 그 한계에서 법률가로서의 정약용에 대한 종래의 소극적 평가를 비판하고 그의 전인적 법률가로서의 면모를 법문화론적 법인식과 그 한계의 차원에서 살펴보고 있다. 그는 정약용의 <흠흠신서>에 나타난 법에 대한 재인식은 당연히 유가와 법가에 대한 새로운 평가에 근거한 것으로서 특히 법가를 적극적으로 수용한 것이었으나 어디까지나 유교적 도덕법주의에 근거한 것으로서 당대의 유교문화 내에 머문 것이라고 보고 있다. 그럼에도 그는 정약용이 19세기 초엽 조선시대 지식인으로서 지닐 수밖에 없었던 비민주주적인 한계성은 비판적으로 인식되지 않을 수 없으나 그의 법문화론적 법인식은 현대 법학에서도 중요한 지침일 수 있다고 평가하고 있다.

이호중의 “DNA법의 문제점과 위헌성 검토는 감시국가화 경향에 대한 근본적인 우려를 제기하면서 DNA법이 위헌임을 논증한 글이다. 그는 구속피의자로부터 DNA정보를 취득하는 것과 이미 유죄판결이 확정된 수형인으로부터 DNA정보를 취득하여 데이터베이스를 구축하는 것이 무죄추정의 원칙에 반하고, DNA법에 규정된 특정 범죄에 해당하기만 하면 자동으로 영장이 발부되도록 규정하고 있어 실질적으로는 영장주의의 헌법정신에 부합하지 않으며, DNA법이 DNA 채취대상으로 규정한 범죄의 종류가 지나치게 넓고, DNA정보의 보존기간이 지나치게 넓다는 점 등에서 과잉금지원칙에 위반된다는 점을 근거로 제시하면서 DNA법을 폐기할 것을 주장하고 있다.

조경배는 쟁의행위에 대한 손해배상청구의 해석론 및 입법론의 재검토에서 파업권의 가치를 단체교섭의 수단이라는 점에 무게를 둔 국가일수록 파업의 합법성의 범위를 좁게 이해하고 파업권이 가진 인권적 가치를 존중하는 국가일수록 넓게 이해한다고 하면서, 중요한 것은 손해배상책임의 제한 자체가 아니라 파업에 대한 합법성의 인정범위이며, 사측의 손해배상청구에 의하여 파업권의 가치가 훼손 또는 위축되지 않도록 하는 법의 해석과 함께 전면적인 노동법의 개혁이 필요하다고 주장하고 있다.

조국은 시각적 성 표현물 및 표현행위의 음란성 판정 기준 비판에서 도덕적 보수주의와 도덕적 후견주의에 따라 금욕주의적 성 관념을 형벌을 통하여 강요하려던 판례 경향은 점차 변화하고 있음에도 불구하고 성기 노출이 수반되는 적나라한 성 표현물이나 표현행위는 하드 코어 포르노그래피에 미치지 못하더라도 형사처벌 대상이 되고 있다고 지적하고 있다. 그는 성 표현에 대한 형사처벌은 성이라는 인간의 근원적 욕망을 규제하려는 것이며, 그 규제는 표현의 자유에 대한 제약을 초래할 수밖에 없다는 점 등에서 매우 신중해야 하고, 문학성이나 예술성이 떨어지는 성 표현이라고 하더라도 하드 코어 포르노그래피가 아니라면 그 평가와 수용을 성인 시민의 판단에 맡기는 것이 타당하다고 하면서 형법 제245조 공연음란죄 적용은 경범죄처벌법 제1조 제41호의 과다노출죄와의 역할 구별에 유의하며 이루어져야 함을 논증하고 있다.

조시현은 국제법상 외교적 보호와 바텔의 의제(擬制)”에서 바텔은 국민의 피해를 국가의 피해와 같은 것으로 취급하여 현재의 외교적 보호제도의 기틀을 닦았는데, 이 의제가 국가 중심적인 문제 해결에 치우쳤다면 인권과 국제공동체가 부과하는 의무의 관점에서 국가와 국민과의 관계에 대한 새로운 정립이 요청된다고 주장하고 있다.

최철영은 아시아지역 장애인 인권위원회 설립을 위한 시론에서 지역적 인권보장 이행체제가 존재하지 않는 아시아지역에서 인권 전반에 대한 인권보장체제의 구축이 어렵다면 장애인의 인권 보장을 위한 기구만이라도 ASEAN과 동북아 국가 간에 설립되어야 함을 주장하고 있다.

이상의 논문 이외에도 자료로 곽노현 전 서울시교육감의 헌법재판소결정 경정신청(재심청구)서와 헌법재판소장후보자로 지명된 이동흡에 대한 반대성명을 수록하였다.

이번 호의 편집에는 김종서 편집위원장과 함께 박지현 회원, 이호영 회원과 조우영 회원이 다시 수고해 주셨다. 어느 학회지보다 우리 민주법학이 돋보이는 이유는 투고된 논문의 충실한 심사와 심사를 통과한 논문의 중간발표와 토론을 통하여 논문의 질적 향상을 꾀하고 있다는 점과 함께 편집이 단순한 논문의 묶음이나 오탈자 교정 정도에 머무르지 않고 적확하고 올바른 표현을 찾아 글을 전체적으로 다듬는 수고를 이 분들이 피하지 않기 때문이라고 생각한다. 진심으로 감사드린다. 아울러 논문의 심사위원과 출판을 맡아주신 관악사 신재일 사장께도 감사드린다.

 

2013228

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2 자료: 곽노현 교육감 사건 헌법재판소 결정에 대한 재심청구서 file 2013.03.06 4782
1 자료: 이동흡 헌법재판소 소장 후보자의 임명을 반대한다 file 2013.03.06 4311
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