계륵(鷄肋)이 되어버린 헌법재판소

오동석

헌법재판소가 현행 헌법(1987년 헌법)에 근거를 두고 출범한지 햇수로 18년째다. 올해 9월이면 다섯 명의 헌법재판소 재판관을 물갈이함으로써 제4기로 접어든다. 현행 헌법 이전에도 헌법재판기관이 존재하였지만, 그야말로 유명무실하였다. 1948년 헌법의 헌법위원회는 7회에 걸쳐 위헌 법률 심사를 하였으나 위헌결정은 단 2건에 불과하였고, 1960년 헌법의 헌법재판소는 5·16군부쿠데타로 설치되지도 못하였다. 1962년 헌법의 대법원은 최근까지도 위헌 법률 심판이 빈번했던 국가배상법 제2조 제1항 단서(군인·군무원 등의 직무집행에 대한 국가배상청구권 부인)에 대하여 위헌결정을 내렸지만, 1972년 헌법에 동일한 조항을 신설함으로써 위헌시비를 봉쇄하였다. 이것은 헌법재판의 의미를 무색케 하는 폭거였다. 1972년 헌법과 1980년 헌법의 헌법위원회는 단 한 건의 위헌법률심사도 이루어지지 않을 만큼 무의미한 존재였다.


이렇게 볼 때 군사독재 시절 천덕꾸러기 신세를 면치 못했던 헌법이 민주화의 진행과 보조를 맞춰 최고 법으로서의 체면치레라도 할 수 있게 된 것이 어느 정도 현행 헌법상의 헌법재판소의 설치 이후인 건 사실이다. 인권 침해적이거나 행정 편의적이거나 반 법치적인 법률과 국가권력행위가 적지 않게 헌법이란 이름으로 처단되었기 때문이다.

국가보안법 폐지 열기가 뜨겁던 지난 2004년 8월, 헌재는 전원일치로 국가보안법 7조에 대한 합헌결정을 내린 바 있다. 이 판결은 참여연대에서 뽑은 올해 최악의 판결로 꼽히기도 했다. 사진 | 박김형준

이러한 헌법재판의 두 가지 기능을 아우르는 대표적인 헌법재판소 결정은 국가보안법에 대한 한정합헌 결정이다. 1987년 헌법체제가 출범한 계기는 현상적으로는 대통령직선제 개헌이었지만, 그 출발목표 중의 하나는 건국 당시부터 한국 사회를 지배했던 반공이데올로기와 그 법적 외피로서 국가보안법과 반공법 체제의 극복이었다. 또한 더 근본적으로는 개발독재체제 아래에서 유린되었던 노동자를 비롯한 민중의 인권 보장이 자리 잡고 있었다. 물론 결자해지 차원에서 국회의 법률 개폐를 통해 악법체제의 청산이 이루어지는 것이 바람직했을 것이고, 그것은 민주적 세력의 의회 진출을 통해 달성될 수 있었을 것이다. 그러나 국회 다수파를 점령한 것은 신군부세력의 잔당이었다. ‘혹시나’ 하는 기대가 헌법재판소에 모아졌다. 결과는 ‘역시나’였다.


1990년 6월 25일, 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항에 대한 한정합헌결정에서 자유민주적 기본질서의 정식을 동원하여 초헌법적 법률로 기능해 오던 국가보안법을 헌법의 틀 안으로 끌어들였다. 국가보안법이 헌법에 의해 재단되어 합헌적으로 운영될 수 있는 근거를 마련한 긍정적 의미에도 불구하고 부정적 측면이 더 강했다. 왜냐하면 헌법재판소의 이 결정을 계기로 국가보안법은 완전히 퇴출되지 않고 헌법 내재적 체제이데올로기의 법적 안전판으로서의 새로운 임무를 부여받았기 때문이다.


헌법재판소가 제시한 자유민주적 기본질서는 헌법이 수호해야 할 최고 가치로서 폭력적 지배와 자의적 지배의 배제, 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유와 평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서를 의미하며, 그 구체적 내용은 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 뼈대로 한 경제질서, 사법권의 독립 등으로 요약된다.


그 결과 헌법재판소는 독일 연방헌법재판소의 판시내용을 그대로 베껴오면서도 경제질서에 관한 부분을 슬쩍 끼워 넣음으로써 정치적 영역은 물론 경제적·사회적 영역에 대해서도 써먹을 수 있는 양수겸장의 신무기를 개발했다. 이를 밑그림으로 하여 헌법재판소는 노동자와 사회적 약자의 인권 보장과 사상·이념·표현 자유 혹은 정치적 기본권에서는 정작 주춤거리면서 토지재산권을 비롯한 ‘가진 자’의 권리 보호에는 과감할 수 있었다. 더욱이 2004. 10. 21. 「신행정수도의건설에관한특별조치법」 위헌확인 사건에서 헌법재판소는 관습헌법을 원용함으로써 「대한민국헌법」에 명시되지 않았더라도 ‘헌법재판소가 헌법이라고 말하는 것이 곧 헌법’이라고 우길 수 있는 토대를 구축하기까지 하였다.


자유민주주의에 대한 헌재의 보수적 해석


따지고 보면 헌법재판제도는 의회민주주의가 제대로 작동하지 못하고 집행 권력의 횡포에 대응할 수단이 마뜩치 않을 때 기본권을 보장하기 위한 마지막 장치로서 그 존재의의가 있다. 그렇게 보면 정작 로마의 원로원에 비유되기도 하는 헌법재판소가 헌법정치를 주도할 수 있게 한 원인제공자는 부실하고 무능력한 국회에 있다고 볼 수 있다. 2004년 대통령 탄핵사건은 그 정점이다. 설령 대통령의 발언이 공정하지 못했다거나 그의 국정 운영에 서투른 점이 있었다고 하더라도 그 판정을 국민에게 맡겼어야 했다. 즉 국회의원 선거를 앞둔 시점이었기에 총선 결과에 따라 대통령에게 정치적 반성의 기회를 줄 수도 있었던 것이다. 만약 대통령의 몇 마디 말에 국민이 혹할 것이라고 예단하였다면, 그것은 국민을 무시한 것임과 동시에 스스로 정치적 미숙성을 드러낸 것이다. 그 결과가 국회의원 선거에서 고스란히 드러났음은 주지하는 바이다. 이때 헌법재판소는 노무현 대통령의 헌법과 법률 위반행위를 인정하면서도 기각결정을 내렸고, 결정문 마지막 부분에서는 대통령에게 헌법 수호의 확고한 태도를 요구하기도 하였다. 한편에서는 결정문에서 드러나는 논리적 모순이 독립적 소수의견을 무마하는 대가가 아니었는가 하는 의구심을 표명하기도 하였다. 헌법의 이름을 빌어 국민 직선의 대통령을 응징하고픈 헌법재판소의 권력욕이 가까스로 봉합된 결정이었다.


탄핵의 역풍까지 가세한 덕택에 노무현 대통령의 정치적 동반자인 열린우리당은 다수당이 되었고, 다른 한편 새로운 정치에 대한 기대감으로 진보적 색채의 민주노동당이 제3당으로서 국회에 진출하였던 반면, 탄핵을 주도한 국회의원들 대다수가 낙선했음은 물론 민주당과 한나라당은 그 세력이 현저하게 약화되었다.


그 원인을 어디에서 찾든 제17대 국회는 비교적 공정한 선거를 통하여 국회의 세력판도가 민주적으로 교체되는 역사적 의미를 안고 출범하였다. 그러기에 해방 이후 이념대립과 분단 그리고 한국전쟁의 아픈 기억을 극복하고 56년간 인권침해의 대표적 악법인 국가보안법 폐지를 기대한 것은 일견 자연스런 흐름이었다. 국가보안법이 없으면 마치 국가안보에 큰 문제가 생기지 않을까 불안을 느끼는 국민이 적지 않은 것은 사실이지만, 그것은 남북한 관계 개선을 통한 한반도 평화 정착과 국가안보를 튼튼히 하기 위한 안보체제 개혁으로 해소할 수 있는 문제였다. 그렇지만 ‘개혁’의 이름표를 단 국회의 다수파는 우왕좌왕하다 우향우해버렸다.


헌법재판소 역시 국가보안법에 대해 한정합헌결정을 내린 후 15년 가까운 세월이 흘러 남북한 관계의 질적 변화가 있었건만, 국가보안법에 대한 판단은 전혀 변한 바가 없었다. 오히려 사상·이념·표현의 자유를 제한하는 법률에 대하여 적용해야 할 명백·현존위험의 원칙까지도 저버렸다. 이적표현물을 소지한 행위를 처벌하는 것은 그것을 전파할 가능성이 있기 때문이라며 위험의 명백성과 현존성은 고사하고 가능성만으로 처벌할 수 있다는 기준을 제시한 것이다. 더욱 아연실색할 일은 공보 단계에서 ‘헌재의 결정과 국민의 의사’를 감안하도록 국회의 폐지 흐름에 찬 물을 끼얹은 일이다. ‘국민의 의사’보다도 ‘헌재의 결정’을 앞세운 것은 주권자에 대한 모독이며, 격에 맞지 않는 훈수는 법률의 폐지 문제가 전적으로 국회의 몫임을 망각한 반의회주의적 처사였다.


명백·현존의 위험성 원칙마저 저버려


헌법재판소는 헌법이 부여한 권한을 행사하는 헌법기관 중의 하나일 뿐이다. 국민주권원리에 입각해 보면 주권자인 국민으로부터의 거리도 대통령과 국회의원보다는 멀다. 다만 입법자인 국회가 주권자인 국민이 제정한 헌법에 위배하여 법률을 제정하는 것을 방지하는 구실을 떠맡고 있을 뿐이다. 헌법재판소는 주권자의 의사가 명시적으로 확립된 성문헌법을 벗어나지 않는 범위 안에서 그것을 해석하는 노릇을 하는 선에서 멈추어야 한다. 헌법재판소는 주권자인 국민을 대체하는 신탁(神託)기관이 아니기 때문이다. 만약 헌법재판소가 관습헌법을 지어내고 그것의 변경을 헌법개정절차로 하게 한다면, 헌법의 개정 혹은 제정의 권력은 헌법재판소로 넘어가고 주권자인 국민이 가지는 헌법제정권 혹은 헌법개정권이란 기껏해야 헌법재판소를 통제하는 보조권한으로 전락할 것이기 때문이다.


더욱이 이제 헌법재판소가 다른 한편에서 시민운동단체들의 헌법 실천적 개입의 장으로서의 지위까지 확보하고 있는 지경이다. 국회가 민중의 소리에 귀 막고 있는 현실이 자꾸 헌법재판소를 곁눈질하게 만들고 있다. 그러기에 설령 개헌 국면에 접어든다고 하더라도 헌법재판소를 폐기하자고 주장하는 것도 마땅치는 않다. 그렇다고 대법원이 사법 관료주의로부터 탈색하지 못한 형편임을 직시하면 미국처럼 대법원에 위헌법률심사권을 주는 것도 적절한 해법은 아니다. 단순히 현행 헌법에서 헌법재판소 재판관 자격을 법관으로 하고 있는 것에 대해 부분적으로 손질하는 것도 한참 부족하다.


헌법재판제도의 장래를 계획하는 일은 그것의 존재의의가 무엇이어야 할 것인가에서 다시 출발해야 한다. 다수인 민중이 정치적으로 국회에서 대표성을 획득하여 의회민주주의를 펼칠 수 있다면 굳이 헌법재판제도가 필요치는 않을 것이다. 법원이 법률에 따라 개인의 권리를 구제하고 행정권을 통제하는 것으로 충분할 것이기 때문이다. 그것이 여의치 않다면 헌법재판소의 구성은 정작 헌법의 주인으로서 의회에서 대표되고 있지 못한 노동자, 농민, 여성 등을 대표할 수 있어야 한다. 헌법과 법률 전문가는 소수에 그쳐야 한다. 그래야 수적으로는 다수이되 정치적·경제적 역학관계에서 소수인 민중의 인권보장기관으로서 헌법재판소가 재탄생하는 의미가 있다. 즉 헌법재판소는 일종의 ‘헌법재판배심제’로 운영되어야 한다. 그렇지 않다면 정치적 권력과 경제적 권력을 양 손에 쥔 ‘그들만의 헌법재판소’를 벗어나기 어려울 것이다. 그렇지만 민중친화적인 헌법재판소가 만들어질 수 있을 정도의 민주화를 성취했다면, 결국 헌법재판소의 존재의의는 사라지는 게 아닐까 하는 게 솔직한 심정이기도 하다.


헌재 한계 극복은 진정한 민주화로


부질없는 짓일지 모르지만 마지막으로 사족을 달고자 한다. 헌법재판소는 대통령 탄핵 사건에서 다음과 같이 말하였다. “대통령의 권한과 정치적 권위는 헌법에 의하여 부여받은 것이며, 헌법을 경시하는 대통령은 스스로 자신의 권한과 권위를 부정하고 파괴하는 것이다. 특히, 짧은 민주정치의 역사 속에서 국민의 헌법의식이 이제야 비로소 싹트기 시작하였고 헌법을 존중하는 자세가 아직 국민 일반의 의식에 확고히 자리를 잡지 못한 오늘의 상황에서, 헌법을 수호하고자 하는 대통령의 확고한 태도가 얼마나 중요한지 하는 것은 아무리 강조해도 지나치지 않는다.” 이제 ‘대통령’을 ‘헌법재판소’로 바꾸어 찬찬히 읽어 보기를 헌법재판소 재판관들에게 진지하게 권한다. 아울러 헌법의 핵심으로서 국민주권원리와 기본권의 최대한 보장원리를 새로운 마음으로 가슴 깊이 새겨 놓기를 부탁할 뿐이다.

월간 사람(인권재단 사람), 2006년 8월호, 2006. 8.에 수록된 글입니다.