by 이국운(1999/06/14) HomePage저는 한동대학교 법학부에 있는 이국운입니다. 잘 모르시는 분들이 많을지 몰라 먼저 간략하게 제 소개와 글을 쓰는 경위를 설명하겠습니다.제 전공은 헌법과 법사회학인데, 지난 몇년동안은 법조사회학, 사법정치학쪽에 관심을 두어 왔고, 박사학위논문도 그 쪽으로 썼습니다. DJ정부들어지도교수님(최대권)이 실제로 사법개혁작업에 참여하시게 되면서, 여러모로 저도 도와드리게 되었습니다. 민주법연 내부에서 이번 새교위안에 대하여 여러가지 비판이 제기되고 있음을 알고 있습니다. 정말 반가운 일이라고 생각합니다. 사실 새교위안을 만들때도 실무팀 내에서는 훨씬 과격한(?) 대안들이 제시되었고, 위원들 사이에서 심각하게 검토되기도 했었습니다. 하지만 새교위라는게 결국 (정권측에서 보기에) 실현가능한 개혁상품을 만들어내는 역할을 담당해야 했기 때문에 검토되는 차원에서 그쳤습니다. 로스쿨한다니까 경향각지의 법대들이 신규채용에 열을 올리는 것에서보듯이 이 문제는 법조직역종사자들 전체의 이해관계가 첨예하게 대립되어있는 관계로, 새교위는 가장 적절한 선에서 전선을 창설하는 역할을 담당했다고 보시면 되겠습니다.따라서 이 논의의 전체구도로 볼 때, 이제는 새교위나 언론, 각 시민단체들에게만 이 문제를 맡겨 두어서는 안된다고 생각합니다. 법조직역 내부에개혁의 구심점을 세우고, 새교위 안보다 더욱 근본적으로 민주적이고 헌법적인 대안을 제시함으로써 논의 전체를 견인해야 할 때라고 봅니다. 현재의 법조기득권층들이 대단히 격렬하게 저항할 것이라는 점을 예상할 때, 이처럼 현실의 전선보다 더 나아간 곳에 개혁의 구심점을 창설하는 것이야말로 실제의 개혁을 가능케하고, 나아가 그 개혁의 성과를 계속적으로 비판함으로써 법조직역 내부의 계속적 성찰을 가능케 하리라고 생각합니다.이런 견지에서 한동대학교에 같이 있는 박경신 교수(하버드졸, UCLA로스쿨졸, 캘리포니아 및 워싱턴주 변호사)와 저는 지난 몇 주간 현행 사법시험제도가 위헌성이 많다는 점에 관해 의견을 같이하고 생각을 모아 왔습니다.아직 검토가 다 끝나지 않아서 완전한 의견을 말씀드릴 수는 없겠습니다만, 적어도 다음의 네 가지 점에서 역력한 위헌성을 가지고 있다고 저희들은 생각하고 있습니다.1. 사법시험 합격자 수를 국가가 미리 결정하는 것, 즉 개개인이 가지고 있는 법률가로서의 자질과 소양을 그 자체로서 평가하지 않고, 국가가 미리가지고 있는 수급계획에 따라 석차 순으로 결정하는 것은 법률서비스직역을 선택하여 법률서비스의 공급자로서 삶을 영위하려는 국민의 `직업선택의 자유`를 본질적으로 침해한 것이다.2. 사법시험 합격자 수를 700명 선으로 동결하고 있는 현재의 정부의 조치(예컨대 그것을 전제로 1999년 1차시험합격자 수를 결정한 행자부장관의 처분)는 국민의 사법서비스수요를 적절하게 충족시켜야 한다는 우리 헌법의선언(그 이론적 근거는 행복추구권이나 재판청구권에서 도출가능)에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 위헌적인 조치이다. 우리 헌법이 궁극적으로국가의 법독점을 선언하고 있다는 견해에 대하여 찬성하지 않지만, 설혹그 견해에 따르더라도, 우리 국가가 사법서비스의 적절한 공급자가 되어야한다는 것은 당연한 결론이며, 그 견지에서 현재의 조치는 재량권의 범위를 넘어선 것으로 볼 수 있다. (덧붙여서, 현재의 조치는 그것이 국민의사법서비스 충족을 위한 적절한 조치라는 점에 관하여 어떠한 이유부기도하지 않고 있을 뿐만아니라, 1000명까지 확대하기로 했던 1995년의 공표를변경하는데 관해 적절한 해명을 하고 있지 않다. 이 점도 절차적 관점에서 위헌성주장에 부기할 수 있다.)3. 시장에서의 유효경쟁을 확보하려는 목적으로 정부의 시장개입을 용인하고 있는 우리헌법의 선언(혼합경제를 선언한 경제조항)에 비추어 볼 때, 현재의 조치(700명선)는 기존 시장참가자의 독점적 지위를 보호하는 위헌적조치에 불과하다. 왜냐하면 법률서비스시장내부에 유효한 가격-서비스 경쟁을 확보한다는 관점에서 이것은 매우 부족한 조치이기 때문이다.4. 이 모든 점에 덧붙여서, 현행 사법시험제도는 국민의 기본권제한에 관한 우리헌법 37조 2항의 규정에 정면으로 위배된다. 이것은 다음 두 가지점에서 주장할 수 있다. (1) 국민의 기본권 침해와 관련된 모든 사항을 `입법사항`으로 규정하고있는 헌법문언에 비추어, 현재 사법시험제도를 규정하고 있는 대통령령 `사법시험령`은 그 형식에 있어서 위헌이다. 이런 류의 기본권제한은 반드시국회의 입법과정을 통해 이루어져야 한다. (2) 우리 헌법이 법의 공익성과 법에 관한 국가의 우월적 지위(국가의 법독점?)를 인정한다고 보더라도, 그러한 공익성을 달성하려는 수단으로서 변호사자격시험의 정원을 제한하는 방식을 취하는 것은 헌법위반이다. 왜냐하면 그것보다 국민의 기본권을 덜 제한할 수 있는 방식, 즉 변호사가 될수 있는 자유는 시장참입에 관한 객관적인 기준으로 충족시킨 뒤에, 실제로 유권적인-다시 말해 국가가 기속되는- 법적 판단을 담당하는 판사와 검사 등은 국가가 다른 방식(채용시험이나 선거 등)으로 선발하는 방식을 택할 수 있기 때문이다. 따라서 기본권을 덜 제한하는 방식을 놔두고 기본권을 더 제한하는 방식을 택한 것은 37조 2항의 위반이다.이런 네가지 점말고도 다른 논점들이 있을 줄 압니다. 그리고 또 이에 관해 공격적인 반론도 충분히 가능할 줄 압니다. 함께 토론한다는 생각으로논평해 주셨으면 합니다. 아무튼 이런 생각들에 기초하여 저와 박경신 교수는 현행 사법시험제도 및 그에 따른 구체적인 합격자 수 결정처분이 위헌이라는 헌법소원을 제기할 것을 목표로 공부 중입니다. 실제로 그렇게 될수 있으면, 민주법연 분들을 포함한 여러 분들의 도움이 필요할 것으로 생각합니다. 그리고 이 문제에 관련하여 위에 말씀드린 것들을 골자로 박교수와 제가 공동논문을 쓸 생각이오니, 이 점에 관해서도 여러분들의 도움을 청합니다.이에 덧붙여서 아래에 최근 박경신 교수가 참여연대 사법감시센터의 `사법감시`지에 기고한 원고를 올려 놓겠습니다. 적어도 이 문제에 관련해서는참여연대 사법감시센터와 민주법연이, 그리고 저희 한동대교수들이 같이 일했으면 하는 생각을 가지고 있습니다. 이제 방학이지 않습니까?<현 사법시험제도의 위헌성 - 특정 직업의 종사자 숫자를 국가가 제한할수 있는가?>미국 변호사 박경신 정부가 현 사법시험제도와 같은 방법으로 특정 직업에 대하여그 직업에 종사할 사람들의 숫자를 절대적으로 제한하는 것은 위헌이다. 우리 헌법 제15조는 직업의 자유를 보장하고 있고, 제37조 2항은 국가가 국가안전보장,질서유지, 공공복리 등을 위해 불가피할 경우에는법률로써 직업의 자유를 제한할 것을 허용하고 있다. 이 조문들의 해석에있어, 헌법재판소는 [당구장판결]을 통해 독일의 [단계이론]을 받아 들였다. 즉, 직업의 자유에 대한 제한은, 입법자가 헌법상 가장 폭넓게 허용되는 1단계제한으로 소기의 목적이 달성가능한가를 우선 평가하고 그렇지 못할 경우에만 헌법상 더욱 엄격히 제재받는 2단계제한이나, 그것도 모자랄경우에만 가장 금기시되는 3단계제한으로 전이하는 식으로 이루어질 수 있다는 것이다. 여기서, 1단계는 특정 직업이나 사업에 이미 종사하고 있는모든 사람들에게 적용되어 이들의 영업 및 직업 수행의 시간, 장소, 및 형태등을 제한하는 것을 말한다. 특정행동이 단지 [직업]이라고 이름붙여져[일반적인 행동자유권]이상의 헌법상 보장을 받을 수는 없으며, 그런 의미에서 1단계제한은 일반 형법에 대한 [입법자 형성의 자유]의 범주에서 벗어나지 않는다. 영업시간에 대한 규제나 매춘이나 마약거래를 금지하는 법률등이 그 예다. 2단계와 3단계는 새로이 특정 직업이나 영업에 종사하려는사람들의 진입을 제한하는 것이며 헌법상 더욱 엄격히 금기시된다. 여기서2단계제한은 자격시험 등을 통해 특정인의 직업 및 영업 수행 능력을 평가하여 소비자 보호를 위해 자격미달자들의 직업 및 영업수행을 금지하는 것이며, 자격시험의 내용과 난이도가 정상적인 직업수행 요건과 비례할 경우에는 자유로이 허용된다. 그러나, 3단계제한은 그 사람들의 능력과는 하등상관없는 이유로 직업 및 영업수행을 금지할 경우이며, 이와같은 제한은그 제한을 통해 방지하려는 `명백하고 현존하는 위험`이 `직업의 자유`보다 더 중요하다고 판단될 때만 허용된다. 예를 들어, 폭발위험물을 취급하는 업소들 사이의 거리제한 등이 이에 포함된다. (`명백하고 현존하는 위험(a clear and present danger)`은 미국연방대법원이 문구화한 것으로, 국가가 특정인이 특정언사를 구사할 자유(freedom of speech)를 침해하는 것을정당화할 수 있는 유일한 원리로서 처음 사용되었다. 대체로 위헌법률심사의 가장 엄격한 기준이다.) 현행 사법시험제도는 위 단계이론에 비추어볼 때 우리가 2단계제한이라고 생각하기 쉽다. 그러나, 그렇지않다. 사법시험 합격정원이 미리정해지기 때문이다. 즉, 변호사가 되려는 사람들에 대해서는 그들의 직업수행능력과 하등 상관없는 이유로, 말하자면 특정 시험에 합격했는가가 기준이 아니고 그 시험에서 특정등수 안에 들었는가를 기준으로 변호사가 될 권리를 부여하고 있다. 이는 3단계제한이다. 물론, 합격기준을 똑같이 유지하면서도 시험문제를 매년 다르게 출제할 수 있도록 하기위해 상대평가의 요소를 채점방식에 도입하는 것은 2단계제한을 효율적으로 실시하기위한 통계학적인 부대조치로 허용되겠지만 아예 최종합격자 숫자를 정해놓는 것은 철저히 3단계적이다. 여기서 3단계제한으로서의 사법시험제도를 평가해보자. 첫째, 소비자들의 피해나 법률서비스의 질 저하등은 3단계제한을 정당화시켜줄 `명백하고 현존하는 위험`에 들지 못한다. 2단계제한, 즉, 합격기준을 정해놓고 그 기준을 넘는 사람들은 몇명이 되든 모두 변호사자격을 주는 시스템으로도 위의 `위험`들은 방지할 수 있기 때문이다. 둘째, 더 큰 문제로, 제한의 근거가 없다. 사법시험령 제3조가 행자부장관이 `법무부장관 및 법원행정처장의 의견을 들어 정한다`고 되어있을 뿐이며 행자부장관이 숫자를 정할 때 어떤 상황들을 고려해야 하는 지는 어느 법령에도 명시되어 있지않다. 게다가 사법시험령은 모법도 없기 때문에 어디서 빌어올 `입법취지`도없다. 단지 사법시험령 1조가 `이 영은. . .변호사가 되려는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기위한 사법시험에 관하여 규정함을 목표로 한다`라고 되어 있으나, 한 수험생의 학식과 능력 유무가 다른 수만명의 수험생들 중 몇 명이나 `필요한 학식과 능력`을 가지고 있는 지와 논리적으로 아무 상관이 없다. 마지막으로, 사법시험 합격자 숫자가 법률로써 통제받지않는다는 것은, 기본권의 침해는 법률로 이루어져야 한다는 헌법37조를 위배했다는 형식상의 문제가 아니라 민주주의의 본질에 관한 문제다. 법률은 국민의 대표들인 국회의원들을 통해 만들어진다. 우리나라와 선진국의사법부들이 [입법자의 형성의 자유](미국에서는 judicial deference tolegislative judgment)라는 개념을 갈고닦아 빛내는 것은 미우나 고우나 국민들의 대표들 간의 토론과 표결, 즉 political process의 산물이 갖는 의미 때문이다. 즉, 국민들이 1인1표의 원칙으로 이론적으로라도 평등한 위치에서 대의토론을 통해 표결을 거쳤을 경우, 그 산물이 일정하게 평등권을침해하더라도 입법부의 재량을 어느 정도 인정해주어야 한다는 것이다. 경제활동에 있어서의 평등권의 침해, 즉 국가에 의한 [자유경쟁의 저해]가 법률로써 이루어져한다는 논리는, 헌법의 [직업의 자유]원칙과함께 자유민주주의 시장경제의 양축을 이루고 있는 반독과점법에서도 보여진다. 한국의 [공정거래와 독점규제와 관한 법]은 법률에 의거한 행위일때에는 사기업을 손해배상청구소송으로부터 면책해준다. 미국의 반독과점법(antitrust)은 경쟁을 저해하는 행동을 저지른 지방정부나 행정기관등에 대한 소송도 허용하는데, 이는 대체적으로 반독과점법상의 면책특권이 있는국가행위(state action)라 할 지라도, 법률로써 정해지지않을 경우 국가나주정부가 그 특정사업을 독점하려고 했는지 등의 입법자의 의도가 불분명하기 때문이다. (실제로, 우리는 현행 사법시험제도가 법률을 통하지않고 변호사업에 대한 진입방해물(entry barrier)을 형성한다는 면에서 실정 독점관련 법령에 위반되는지, 위반되지않는다면 위반되도록 독점관련법이 미국식으로 확장되어야하는 지를 검토해 볼 필요가 있다.) 국가가 [직업의 자유]나 [자유경쟁]과 같이 시장경제의 기반을 이루는 평등권의 영역의기본권을 침해할 때는, [입법자의 형성의 자유]의 원칙은 그 침해규정들이사회각계층의 이해관계들이 의사당에서 충실하게 대변되는 대의민주주의의절차를 통해 검증되었을 경우에만 적용되어야한다. 물론, 현 사법시험제도의 위헌성은 사법시험령이 현재의 내용을그대로 유지하면서 법률로 승격된다고 해결될 문제가 아니다. 하루가 다르게 선진화하고 있는 한국의 정치상황에서 그것이 가능하다고 보여지지도 않는다. 실제로 의사당내에서 본격적인 political process로 들어갔을 때, 특정직업에 종사할 수 있는 사람들의 숫자를 미리 국가가 정해버리는 3단계제한을 정당화할 수 있는 `명백하고 현존하는 위험`은 논리적으로 있을 수 없다. 현행 사법시험제도는 실정헌법상 명백히 위헌이다. 우리는 `미국에는 100년이 떨어져있고 일본에는 50년 떨어져있다`는 말을 서로 해가며 고도성장을 서둘러왔다. 정치영역과 경제영역에 걸쳐 복합적으로 존재하는 직업허가제(occupational licensing)를 보면 그 격차를 더욱 극명하게 느낄 수 있다. 우리나라는 아직도 국가를 떠나서 개인은 아무것도 할 수 없고, 1차산업외의 직업들은 나라에서 성은이 망극하게도 허가를 내주어야만 종사할 수 있다는 봉건적인 인식이 사회발전의 발목을 잡고 있는 경우가 허다하다. 미국의 사법부는 이미 직업허가제가 가질수 있는 정치경제학적 독점적 폐해, 즉, 소비자보호라는 허명 아래 입법부가 이미 특정직업에 종사하고 있는 사람들의 기득권을 보호하고 창출하는데에 이용될 수 있다는 것을 간파하고, 1930년대 이전에는 위헌법률결정으로 그 이후에는 반독점법(antitrust)의 창의적인 활용을 통해, 자의적인(arbitrary) 직업허가규정들을 폐지시켜왔다. 간단한 예로, 1932년의 [뉴스테이트 얼음회사]판결에서 연방대법원은 [기존 얼음회사들이 당해지역의 수요를 충족시키고 있는가]를 얼음제조업의 신규허가기준으로 정한 법률의 위헌성을 심사하였다. 대법원은 `이 규제의 실질적 경향은, . . .새로운 기업체들이 해당산업에 못 들어오게 막는 것이며 그럼으로써 기존 업체들의 수중에 독과점을 만들고 키워주는 것이며 소비대중의 이익에 어긋나는 것이다`라고 말하고 이 규제는 `소비대중을 제품변질이나 불공정가격으로부터보호하기 위하여 생산 및 배급과정을 통제하는 류(즉, 위 3단계이론에서 1단계제한에 해당하는 - 필자)의 것이 아니며, . . 독과점을 키우고 경쟁을저해하며, . . 해당산업에 대한 다른 사람들의 진입을 막는 것이다. . .이는 원칙적으로 한 우유생산자가 기존생산자들의 숫자가 충분하다는 이유로주정부의 권한을 빌어 다른 사람들이 소를 기르고 우유를 팔지 못하도록 하는것과 다르지않[다].` 즉, 우리나라에서 정부가 몇 명의 농민들이 지난 수년간 재배하여 이득을 본 특정작물에 대해 `이 작물은 우리나라가 자급자족할 수 있으니 내년부터는 아무도 새로이 이 작물농사를 시작하지 못하게 하겠다`고 발표한다면, 통치행위 상의 재량사항으로 받아들여질까. 아닐 것이다. 변호사도 마찬가지다. 한 사람의 특정직업을 수행할 자유는 입법자에 의해 특정행동 전체가 불법화되거나(1단계제한), 그 사람이 직업수행능력에 필요한 자격요건을 충족시키지 못했거나(2단계제한), 입법자가 방지해야하는 `명백하고 현존하는 위험`이 있을 경우에만(3단계제한) 각 상황에 따라 적절한 방법으로 제한받을 수 있다. 위와같은 명백한 법리이론에도 불구하고 나올 수 있는 주장이`변호사는 다른 직업과 다르다`는 것이다. 그렇다. 변호사는 실제로 다른직업과 다르다. 저렴한 법률서비스는 룰만 지킨다면 `마음대로`(laissezfaire) 할 수 있는 시장경제의 한 축이다. 사인의 자유로운 소송행위를통해 룰이 집행되지 않는 시장경제는 그 룰의 불명확성 때문에transactional cost(극단적인 예로, 뇌물)가 높아져 비효율로 치닫아 실패하기 마련이며, 소송행위등을 통해 그 효율성을 검증받지못한 이름뿐인 룰들을 운영하는 정부도 예산낭비에 빠질 뿐이다. 그러나, 현 사법시험제도의 개선은 `IMF극복`이나 `한민족의 번영`을 위해 `할 수 있으면 좋은` 정치적인 것이 아니다. 재판청구권은 우리가 아무리 못살기로 작정을 했어도시장경제를 바탕으로 한 자유민주주의 체제에서는 법적으로 반드시 보장되어야하는 권리들이다.