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글 수 194
조회 수 : 4745
2009.05.14 (15:51:56)

5월 13일 법무부는 변호사시험법시행령 제정안을 입안하고 이에 대한 의견을 구하는 공문을 전국 모든 법과대학/법학과 교수에게 보냈다.
그러면서 의견 제출 기한을 5월 15일로 못박았다. 학교별로 의견을 수합해서 보내야 하니 학교에서는 5월 14일까지 의견을 제출하라고 하였다. 중요한 법령에 대한 의견을 단 하룻만에 작성해 보내라는 이 오만을 어떡해야 할까? 보이콧해야 하는 게 옳을까? 고민하다가 몇 자 의견을 적어 학교에 제출하기로 하였다. 이 의견서는 변호사시험법시행령 제정안 중 단 하나의 조문에 대한 것이다.

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변호사시험법시행령 제정안에 대한 의견서

김종서(배재대학교 법과대학 교수)

법무부에서 입안한 변호사시험법시행령제정안(이하 “시행령안”이라 한다)의 가장 큰 문제점은 시행령안 제8조 제4항이 시험의 합격자결정방법을 사실상 법무부령에 백지위임하고 있다는 것이다. 이는 현행 사법시험법시행령과는 큰 대조를 보이는 부분으로서 사실상 백지위임에 해당하는 것으로 위임입법의 한계를 넘어선 것이다.

1. 변호사시험법과 사법시험법의 비교

변호사시험법 제10조 제4항은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법, 그 밖에 시험의 합격 결정방법은 대통령령으로 정한다”고 하고 있어서, “각 시험의 구분별·과목별 합격최저점수, 과목별 배점기준, 성적의 세부산출방법 기타 시험의 합격결정방법은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있는 현행 사법시험법 제8조 제2항의 규정과 큰 차이를 보이지 않는다.

2. 사법시험법시행령과 변호사시험법시행령제정안의 비교

반면 두 법률의 시행령에 있어서는 큰 차이를 보인다.

(1) 사법시험법시행령 제5조는 1차시험과 2차시험의 합격자는 “전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 결정”하고(제1항 및 제2항), 제3차시험 합격자는 “총15점만점으로 채점하여 각 시험위원이 채점한 평점의 평균이 "중"(10점) 이상인 자를 합격자로 한다”고 명시하고 있다. 즉 사법시험법시행령은 모법에서 위임한대로 시험의 합격 결정방법은 총득점에 의한 고득점자순이라고 하여 그 결정방법(절대평가의 배제)을 대통령령에 명시하면서 단지 성적세부산출방법만 법무부령에 위임하고 있을 뿐이다.

(2) 이에 반하여 시행령안 제4조는 시험의 합격은 “법조윤리시험에 합격한 사람만을 대상으로 결정”하고(제1항), “선택형과 논술형 필기시험간의 환산비율은 별표 3과 같”으며(제2항), “선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험 합격에 필요한 점수는 별표 4와 같다”고 규정하고 있을 뿐, 정작 이러한 별표의 기준에 의하여 산정된 총득점으로 합격자를 어떻게 결정할지에 대해서는 성적의 세부산출방법 그 밖에 합격결정에 필요한 사항은 법무부령으로 정한다”고 하여 전적으로 법무부령에 맡기고 있다. 이는 사법시험법시행령과는 달리 성적세부산출방법뿐만 아니라 대통령령인 시행령에서 결정해야 할 합격자결정방법 자체까지를 법무부령에 위임한 것으로, 법률에서 대통령령에 위임한 사항을 다시 그대로 법무부령에 백지재위임한 것으로서 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 합격자결정을 법무부령에 위임한 의도에 대하여

법무부가 변호사시험법시행령 제정안을 입안하면서 사법시험법시행령을 참고하지 않았을리는 없다. 법무부는 사법시험의 주관부서로서 사법시험법과 사법시험법시행령을 직접 입안한 부서이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 합격자결정방법을 명시하고 있는 사법시험법시행령과는 달리 변호사시험법시행령 제정안에서 합격자 결정방법을 법무부령에 다시 위임하는 방식을 취한 것은 의도적인 것으로 볼 수밖에 없다.

그 의도는 변호사시험의 합격자 결정을 사실상 법무부가 좌우하되, 사법시험과 같이 정원제 시험방식을 유지하겠다는 것으로 보인다. 법무부령이 정하기에 따라서 합격자의 결정은 사법시험과 마찬가지로 고득점자순으로 정할 수도 있고(이 경우 변호사시험은 정원제 시험의 성격을 갖게 된다), 이와 달리 총득점의 절대기준을 정하여(예컨대 총득점 400점 만점에 240점 이상) 합격자를 결정할 수도 있게 된다. 그러나 법무부령에 합격자결정방법을 위임한 것은 정원을 정해 놓고 고득점자순으로 합격자를 결정하는 방법을 택하면서도, 이를 대통령령에 명시할 경우 사법시험과 마찬가지의 폐해를 되풀이할 것이라는 비판에 직면할 가능성이 크다고 보았기 때문일 것이다. 그 결과 절대평가를 배제하고 정원제를 실시하기는 하되 대통령령에는 규정하지 않는 방식을 취한 것이 아닐까 생각된다.

4. 바람직한 입법방향

그러나 법학전문대학원 입학총정원의 제한에 따라서 한 해에 변호사시험에 응시할 수 있는 최대숫자가 20000명에 불과한 상황에서, 다시 사법시험과 같은 정원제 시험을 실시한다는 것은 어떤 이유로도 합리화시키기 어렵다. 이런 점을 고려하면 변호사시험의 합격자결정방법은 절대평가에 의하여 총득점기준으로 합격점수 이상을 획득한 경우에는 모두 합격시키는 것으로 하는 방법밖에 없고, 또 그렇게 시행령에 명시하는 것이 옳다.

단지 이 경우 시험의 난이도에 따라서 합격자 수가 현재의 사법시험합격자보다 더 줄어들 수도 있을 것이다. 이러한 우려를 불식시키기 위하여 최저합격자수를 정해 놓는 방법도 있을 것이지만, 장기적으로는 수험생들의 능력 향상에 의하여 합격자수 축소의 우려는 불식될 수 있을 것이므로 반드시 최저합격자수를 정할 필요는 없을 것이다. 또한 최저합격자수를 정해놓을 경우 기준점수에 미달하여 변호사로서의 능력이 의심됨에도 불구하고 합격시켜야 하는 웃지 못할 사태가 발생할 수도 있을 것이다. 그러므로 합격자 결정은 절대기준점수를 제시하고 이 점수 이상을 획득한 모든 응시자를 합격시키는 것으로 대통령령에 명시하는 것으로 충분할 것이다. 시험의 난이도를 짐작할 수는 없으나 공인회계사시험의 예로 볼 때 총점의 60% 이상이면 충분할 것이다.

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