한미 FTA의 법적 쟁점에 관한 토론회 개최

 지난 5월 19일에는 민변 소속 변호사로서 한미 FTA 반대에 앞장 서 온 송기호 변호사를 초청하여 토론회를 가졌다. 한상희 회원이 지정토론자로 자리했고, 그외 연구회 회원 12명 정도가 참석하였다. 발제와 토론은 주로 ISD(투자자 국가소송)에 초점이 맞추어졌는데 그에 관한 매우 미시적인 분석과 예측들을 교환하였던 좋은 자리가 되었다.

  발제를 통해 지적된 내용들의 요지는 다음과 같다.

 - FTA는 모든 법영역에 두루 영향을 줄 것이다. 이에 관한 ISD의 역할은 간과되어서는 안 된다. 순진하게 ISD를 환경문제 차원으로 과소평가하는 이들이 있다. 또 미국과 캐나다에서 종래 ISD에 관해 분석하였던 시각도 우리의 헌법질서에서 나타날 파급효과를 분석하는 데 미진할 수 있다.

 - ISD는 특징적으로, 통상 국제경제질서 내에서 전혀 보상의 문제로 보지 않았던 입법에 의한 손해를 보상(‘수용 보상의 법리’, ‘간접 수용’)의 문제로 보며, 손해의 개념에 관해서도 ‘시장점유율’, ‘시장 진출 기회’와 같은 것도 재산권으로 취급하는 전제에 있으며, 종래 계약의 해석의 기준을 투자가 이루어진 국가의 국내법에서 찾았던 데 비해 국내법이 아닌 국제법(실질상 미국법이 될 수밖에 없다)에서 찾도록 한다.

 -ISD 중재부 3인의 구성 방식 자체가 불공평할 수밖에 없다는 점이 지적되어야 한다. 중재위원은 중재 수입을 유지하기 위해 다국적 기업의 눈치를 보게 될 것이다. 한국어로 변론이 이루어질 리가 만무함을 볼 때 미국법이 계약의 해석에 관한 준거법이 될 것임을 예측케 한다.

 이어서 토론에 의해 답변 또는 교환된 의견들의 요지는 다음과 같다.

  - ISD 방식은 대세 또는 보편이 아니라 5가지 유형 중의 하나에 불과하고, 특히 자유무역협정 내 수록되는 것으로는 전혀 보편적이지 않다. 계약상 관할의 문제는 보통 계약서면으로 정하거나 서면상 ‘동의’의 문제로 취급해왔다. (5가지 유형: 중재제도 규율 안하기, 국내법상 구제절차 소진 후에 국제중재에 회부할 수 있도록 하기, 국가가 국제중재에 대한 동의권을 가지게 하는 방식, 국제중재를 사전동의해주되 중재 준거법에 국내법을 포함시키기, 그리고 국제중재를 사전동의하고 그 중재에 국내법 준거를 배제하는 ISD 방식.)

 - ISD는 사법주권의 침해, 민주주의의 부정, 인권문제에 관한 주권의 침해를 의미한다. 사법주권의 포기가 아니라 일부이양이라고 해석하는 이들이 있지만 옳지 않다. WTO에서도 주권의 일부위임이라 할 사항이 있었지만 WTO 자체가 하나의 독립된 법인격이고 그에 대한 위임이었다. FTA에서는 결정을 담당할 별도 설립되는 법인이 없고 주권을 비상시적이고 우연적인 중재부가 위임 행사한다(임시의 중재부가 국내공법의 해석권까지 보유한다)는 것, 그리고 해석권자(준거법)가 통상교섭본부장으로 되어 있다는 것 등이 문제이다.

 - ISD에 의해서는 과거의 입법도 제소 대상이 된다(캐나다의 UPS 사건이 그 예). 규제가 현재 유효하고 그것이 협정에 위반되기만 하면. 

 - ‘최소대우기준’이란 얼핏 최소한의 대우만 하면 되는 기준인 것처럼 오해를 불러일으킨다. 그러나 ‘최소대우’라는 용어는 처음에는 신변보장에 그치는 원칙이었던 데서 출발했던 흔적일 뿐이다. 이 원칙은 국제법상 공정대우를 의미하는 것이며, ‘최소대우’라고 일컬어지는 원칙들(가령 정의의 부인(否認))중 어느 하나라도 위반하면 위반이다. 실제 대부분 ISD 쟁송이 이 최소대우기준 위반으로 제소된 것이다.

 - 정의의 부인이란 영미법에서는 널리 알려진 원리이지만 우리는 그것이 무엇인지 모른다. 가령 우리 공정거래법상 의견진술권에 대해 그것이 당사자주의 구조를 갖고 있지 않다는 이유로 ISD에 제소할 수도 있다. 그린벨트 규제가 너무 광범하고 추상적 목적으로 재산권을 규제한다고(가령 특정 습지보존과 같은 구체적 목적이 아니라고) 판정될 수도 있다. 형사절차상 구체적 처우 또는 형사절차법규 자체에 대해서도 제소할 수 있다. ‘간접수용’이 뭐냐는 질문, 미국인들은 안 한다. ISD의 준거법이 사실상 미국법이라는 것은 명백해지는 부분들이다. ISD로 인하여 국내 전 법률 체계가 영미법화할 것이다.

- ISD를 제외하면 FTA 수락가능하자는 제안도 나오고 있는데, 동의하기 어렵다. ISD가 물론 큰 비중을 가지고 있기는 하다. 그러나 문제는 우리 사회가 스스로의 통상전략을 가지고 있지 않다는 점이다.

 - ISD가 한국 투자자도 보호한다는 것은 이론적으로만 옳다. 미국은 NAFTA에 관하여 ISD에서 패소하였던 사례에서 결정에 대해 불이행하며 버텨오고 있다. 미국에 대해 한국정부가 무역보복을 감행할 힘이 없다는 것이 문제이다.

 - 미국의 FTA이행법은 ISD 배제 항목으로서 환경, 보건, 안전 규제법규(미국인들의 특수한 관심임을 주의)를 명시하려고 한다는 보고가 있다. 또 이행법에는 ‘국내법에 위반되는 사항은 무효’라든지, ‘미국내 외국인투자가가 미국인 투자자보다 유리하지 못하게’ 한다는 규정을 넣으려고 한다는 소문이 있다. 이러한 이행법은 FTA위반이기는 하지만 미국내에서는 완전히 유효하다. 내국법 보호 태도는 오히려 당연한 것 아닌가.

송기호 변호사는 FTA에 의해 가장 위협을 받게될 분야로 특허, 의료, 농업 부문을 꼽았다. 특히 특허권 관련 손해배상 소송이 우리 중소기업들의 숨통을 조일 것이라고 한다. FTA가 재벌의 지지를 받지 못하게 되어 무산될 가능성도 조심스럽게 제기했다. 재벌은 외국인 투자 유치를 원할 뿐 재벌의 경영권에 도전하는 것을 두려워할 것이고 이 부분에서 FTA 효과를 점치고 있는 중일 것이라고 한다.