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3월 24일 부터 미국독감에 걸려 4월 15일까지 장난아니게 고생했습니다. 겨우 정신차리고 이젠 제법 외부활동을 할 정도로 몸이 회복된 것 같습니다. 거의 20일을 누워있었더니 허리가 또 너무 아프더군요 자고로 사람은 막 움직이고 생각하고 말하고 만나고 이래야 사람인 것 같습니다.  
제가 요즘 관심을 갖고 있는 분야중에 하나가 법을 교묘히 빠져나가는 탈법행위 또는 법률회피 행위에 관한 것인데 민법개정시 이 부분을 좀더 구체적으로 다루었으면 하는 바램입니다. 이 분야는 주로 계약을 통하여 사적으로 법제도를 기만하는 행위인데, 각 행위마다 모두 특별법을 제정한다면 법의 홍수를 가져올 것입니다. 제가 보기엔 이 문제는 일반론으로 구체적으로 기술하는 것은 불가능하지 않나 생각드는 군요 제가 읽어본 논문들에서 대부분의 결론은 해석론으로 해결하느 수밖에 없다고 하더군요(특히 타이히만의 논문과 쉬켈의 논문등에서는 그것을 강조하더군요). 사비니등을 위시한 19세기 법학자들은 이것을 법률행위해석으로 보았던 것 같구요 . 그런데 제 생각엔 미국에서 한 생각인데 역사적으로 사회에 크게 영향을 미쳤던 사건들은 반드시 규범의 제정에 반영된다는 것입니다. 물론 이것도 정치적 역학관계에 따라 그 입법여부가 결정되겼지만 우리민법 제103조의 역할이 있으나 마나한 시엄씨 말참견정도 밖에 안되는 기능을 하는지라 그러한 태도에 변화를 줘야 한다는 것이죠.. 가장 일반화된 조항이 아무런 쓸모가 없다.

그것은 법조문의 입법에서 방향이 잘못되었고 실질적으로 계약에 대한 통제가 규범적으로 일어나지 않고 있다는 이야기죠.. 뭐 사실 규범대로 모든 계약이 이루어지면 103조는 불필요 할 지도 모르죠 하지만 현실은 교묘한 사기에 의해 실질적으로는 103조의 위법성을 강하게 나타내지만 법원은 일반조항의 애매함때문에 그 해석법리를 전혀 건개하지 못한다는 애기죠.. 그런 애기를 사비니도 한 것 같습니다. 그래서 아예 법을 만들 필요도 없다는 설도 가능한 것이지만.. 아뭏든 실질적인 법률의 위반이라는 개념이 전체 법질서에서 어덯게 어떠한 것을 매개로 이루어지느냐는 해석학에서 오랜동안 고민되었 것 같은데 입법 이외에서 분명히 사법부에서 그러한 활동이 활발히 이루어졌고 또 그러한 활동이 입법으로 반영된 사례도 많다는 것을 알고 있습니다. 투기에 관한 공정거래 특별법들, 등기특별법들, 실명법들,  공정거래법들, 회사법들, 세법들 그런데 이 법제가 갖는 한계는 그 구체적 분야 영역의 특수한 요건들에 맞추어지다 보니 그 한계영역에 걸쳐잇는 애매한 유형들에 대하여 어떠한 발언도 할 수 없다는 애기가 나오게 되는 것입니다. 대표적인게 바로 삼성사건이 아닌가 생각됩니다. 해서 제103조를 좀더 구체적으로 언급할 필요가 있지 않나 생각됩니다. 예들들어서 계약이 특정 강행법규를 위반해서 당사자들의 경제적 의도를 고의적으로 관철시키고 이러한 행위가 일정한 법률주체나 법질서를 파괴하고  사회와 제3자에게 해악을 가하는 것이 명백한 경우 이해관계인이이 이를 무효화 시킬 수 있는 법적 루트가 필요한게 아닌가 하는 생각입니다. 차라리 이러한 방법론이 특정이익집단에 봉사하는 수많은 특별법의 양산을 방지하고 보다 공평한 법규범체계를 수립하는게 아닌가 하는 생각입니다. 이러한 생각을 멩거도 했던것 같더군요.. 미국에서도 징벌적 손해배상의 연유를 보니 그러한 냄새가 많이 풍기더군요../   
 

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김종서

2009.04.20 10:43:15

미국의 경우 민법의 문제는 각 주법에 맡겨져 있을텐데, 기왕 미국에 가 계시니 미국 50개주의 관련 법률들을 한번 조사해 보시는 것은 어떤지요? 물론 103조와 같은 조항의 해석을 통해 문제를 해결한 관련 판례가 있고, 이러한 판례의 영향으로 더욱 구체화된 입법으로 이어진 경우가 있다면 더욱 좋겠지요. 건투를 빕니다.
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