의 견 서

수 신 : 수원지방법원 제11 형사부 귀중

발 신 : 민주주의법학연구회 소속 연구자들

사 건 : 2010고합567

재판장께,

저희 민주주의법학연구회는 1989년 설립된 이래 민주주의 실천의 관점에서 법학을 연구하고 있는 진보적 학술단체입니다. 민주주의법학연구회 소속 연구자들은 김상곤 경기도 교육감에 대한 검찰의 공소 제기가 법적으로 많은 문제점을 가지고 있다고 생각하여, 변호인의 의견서와 중복되지 않는 범위 내에서 다음과 같은 의견을 재판장께 전달하고자 합니다.

1. 헌법재판소 결정과 관련하여

검사가 피고인의 행위 중 법 위반사항으로 삼은 것은 2009. 11. 18. 12억원 장학기금 출연 및 2009. 12. 23. 장학증서 수여, 2010. 1. 27. 글로벌인재 장학증서 수여의 행위입니다. 그 적용법조는 구 지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정되기 전의 것)(아래 “지방교육자치법”으로 줄임) 제22조 제3항, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것)(아래 “공직선거법”으로 줄임) 제257조 제1항 제1호입니다.

이 조항들의 내용을 살펴보면, 지방교육자치법 제22조 제3항은 “교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 「공직선거법」의 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다.”는 것이며, 공직선거법 제257조 제1항 제1호는 제113조 후보자 등의 기부행위제한 위반죄를 처벌하는 조항인데, 제113조 제1항은 “국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.”는 것입니다.

이 조항들과 관련하여, 헌법재판소는 구 지방교육자치법 제22조 제3항의 “그 성질에 반하지 않는 범위 안에서”가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하지 않는다고 결정한 바 있습니다(헌재 2010.09.30, 2009헌바355). 즉 “구 지방교육자치법과 공직선거법의 관련 규정을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 이 사건 준용규정은 공직선거법의 준용과 관련하여 구 지방교육자치법에 교육감 선거에 관한 명시적 규정이 존재하지 않을 것, 교육감의 사무와 지위의 특수성을 고려할 것, 지방교육자치의 취지를 고려할 것이라는 기준을 제시하고”있다고 하면서, “이처럼 이 사건 준용규정은 교육감 선거에 공직선거법을 준용하기 위한 객관적인 기준을 제시하고 있으므로 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 누구나 이 사건 준용규정에 의하여 공직선거법의 어떠한 조항이 준용될 것인지, 그에 따라 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다”고 판단했던 것입니다.

그런데 당해 사건은 ○○시 교육감선거의 후보자로 등록하면서 후보자등록신청서의 첨부서류인 재산신고서를 제출함에 있어 배우자가 차명계좌로 관리해오던 것을 누락한 채 제대로 공개하지 않아 발생한 것으로써, 쟁점이 된 것은 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제250조 제1항 중 “선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 그의 배우자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자” 라는 부분이었습니다. 즉 이 사건은 위에서 언급한 공직선거법 준용기준과는 하등의 관련을 갖지 않는 것이어서 검토할 필요가 없다고 할 수 있을 뿐만 아니라, 굳이 적용하더라도 헌법재판소가 밝힌 것처럼, ‘배우자’는 혼인에 의하여 결합한 남녀를 말하며 배우자 관계는 민법 제812조의 혼인의 성립에 의해 발생하므로 ‘후보자의 배우자’라는 요건 역시 그 의미가 명확하기 때문에 해당 공직선거법 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않아 합헌이라 하겠습니다.

하지만 검사가 김상곤 교육감을 기소한 이 사건은, 위 후보자 배우자의 차명계좌 비공개 사건과는 전혀 다른 성격을 갖습니다. 그 이유는 장학기금 출연 및 장학증서 수여라는 행위는 교육감이 가지는 그 사무와 지위의 특수성 그리고 재직 중인 교육감의 직무수행과 관련을 가지기 때문입니다. 즉 교육감의 경우, 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관이므로 교육감에게 장학에 관한 내용은 당연히 직무상의 또는 통상적인(또는 의례적인) 행위에 포함될 것입니다. 따라서 교육청이 장학기금을 출연하고 교육감이 장학증서를 수여하는 행위는 교육감의 통상적인 직무상 행위에 해당하지, 그 성질상 공직선거법이 금지하고 있는 기부행위(제113조 제1항)에는 해당하지 않는다고 판단됩니다. 또한 장학증서를 수여받은 학생이나 학부모 및 일반 선거구민들도 직무의 연장선에서 행하는 교육감의 장학증서 수여행위를 선거목적의 기부행위로 인식하지 않을 것이며, 오히려 수여하지 않을 경우 의아하게 생각할 것입니다.

따라서 교육에 대한 사무를 직접적으로 담당하고 있지 않은 시․도지사 또는 시장․군수와 같은 지방자치단체장이 장학기금을 출연하고 장학증서를 수여하는 행위와, 교육감의 동일한 행위를 결코 동일하게 볼 수 없습니다. 이를 제대로 고려하지 않은 채 역시 준용하여 처벌할 수 있다고 주 따라서 헌법재판소가 공직선거법 합헌의 전제로 삼은 조건인 ‘교육감의 사무와 지위의 특수성을 고려할 것, 지방교육자치의 취지를 고려할 것이라는 기준’을 제대로 검토하지 않은 채 공직선거법을 문자 그대로 준용한다면 합헌의 전제가 깨질 수 밖에 없습니다.으로 봅니다. 또 이 사건 구 지방교육자치법은 교육감의 직무를 충분히 고려하지 않은 채 획일적으로 구 공직선거법을 준용하고 있기 때문에, 구체적인 김상곤 교육감 사건에서는 교육감의 지위와 사무의 특수성 및 지방교육자치의 취지를 고려하여야 한다는 헌법재판소의 판례 취지에 비추어 볼 때 엄격하게 적용해야 할 것입니다. 따라서 헌법에 합치되도록 법률을 해석할 때, 피고인의 행위는 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당되지 않으므로 김상곤 교육감 사건에 대하여 이 사건 적용법조를 적용하는 것은 적절치 않습니다.

우리나라 교육은 기로에 서 있습니다. 초․중․고학생들의 학력은 세계적으로 우수하지만, 학생들의 학습에 대한 흥미도나 자율적 학습능력은 전반적으로 뒤떨어져 자살률이 높아지는 등 학생들은 행복하지 않습니다. 이러한 교육의 현실은 이른바 ‘진보교육감’인 김상곤 교육감이 주민직선을 통해 당선됨으로써 변화가 꾀해지고 있습니다.

그런데 검찰은 김상곤 교육감이 헌법상 표현의 자유를 보장하는 관점에서 ‘시국선언’ 교사에 대해 징계를 유보한 것에 대하여 직무유기로 기소한 바 있습니다. 이에 대하여는 헌법상 기본권 보장 원리를 경시하고 지방교육자치의 헌법정신을 무시한 정치적 판단이 아니냐는 비판이 있었습니다. 법원은 김상곤 교육감에 대하여 1심과 2심에서 무죄 판결을 내렸습니다.

2010년 6․2 지방선거에서 김상곤 교육감을 비롯한 진보교육감의 대거 당선은 교육에 대한 국민의 뜻이 어떠한 것인지를 잘 보여주었습니다. 그렇다고 위법행위를 눈 감을 수는 없습니다. 다만 이제 기지개를 펴기 시작한 지방교육자치의 헌법정신을 잘 헤아려야 한다는 뜻입니다.

만약 위와 같이 해석하지 않는다면, 재직 중인 교육감이 재선 또는 삼선을 준비하는 경우 정작 본연의 직무를 수행할 수 없게 되는 일이 일어날 수 있고, 통상적인 업무수행에 대하여서도 선거법 위반 여부를 검토하느라 직무활동이 위축될 수밖에 없을 것입니다.

유권자의 올바른 판단을 위하여 선거에서 후보자의 공평한 기회는 매우 중요합니다. 그러나 선출직 공무원의 경우 직무의 연속성을 고려하지 않을 수 없기 때문에 선거 일정 기간 전에 그 직을 사직하게 하지는 않습니다. 그것은 재임 중인 공직자의 경우 선거에 대하여 재평가의 의미를 부여하는 것이므로 통상적인 직무행위를 선거법 위반행위로 평가하는 일은 매우 신중해야 합니다. 법은 교육감의 경우 3선까지만 재임할 수 있게 함으로써 이로부터 발생하는 문제점을 완화하고 있다고 볼 수 있습니다. 이러한 선거법의 취지를 충분히 감안해야 할 것입니다.

헌법상 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 원칙과 지방자치의 원리 및 제도가 결합한 지방교육자치는 교육감의 직선제 도입을 통하여 백년대계인 교육의 새로운 지평을 열어가고 있습니다. 사실 김상곤 교육감 사건은 교육감 선출제도가 주민직선제로 바뀌는 와중에, 직선제로 선출되지 않았던 전임 교육감이 만든 장학제도를 운용하는 과정에서 발생하였습니다. 그렇기 때문에 교육청의 실무진도 검찰도 미처 그 위법성을 인식하지 못하였습니다. 엄밀하게 말해서 검찰이 공익의 대표자로서 정말로 그 직무에 충실했다면, 이 사건 관련 내용의 경우 전임 교육감 시절 법원의 적정한 판단을 얻을 수 있었을 것이기 때문에 이 사건 자체가 성립하지 않았을 것입니다. 전임자의 행위가 위법한 것으로 판단되지 않은 것에 대한 김상곤 교육감의 신뢰도 보호되어야 합니다.

이러한 사정을 고려한다면, 김상곤 교육감의 행위에 대하여 이 사건 적용법조를 적용해서는 안된다고 생각합니다.

귀 재판부의 현명한 판단을 기대합니다.

2011년 1월 25일

민주주의법학연구회(회장 김인재 인하대 교수) 소속 법학연구자 일동